فرضاً دعوای بایع علیه مشتری به خواسته الزام به تنظیم سند و تأدیه ثمن است، مشتری منکر وقوع معامله است و بایع، به شهادت وقوع را اثبات میکند، مشتری هم متقابلاً به اقرار یا شهادت ارکان صحت و وقوع را زیر سوال میبرد. دلیلی وجود ندارد که دلیل مخالف سند رسمی منحصر به یک طرف باشد و بعلاوه اقامه دلیل مخالف برای اثبات خلاف مفاد سند رسمی محدود به سند رسمی موخر نخواهد ماند، دارنده سند نیز همین ادعاها و ادله اثبات را علیه سند مقدم نیز میتواند طرح کند و در اینصورت هیچ دلیلی از تعرض مصون نمیماند، اگر شاهد، وقوع ثبوت مقدم را اثبات میکند، شاهدان خوانده نیز میتوانند عدم اهلیت طرفین سند مقدم را اثبات کنند چرا که دیگر ضابطهای برای پذیرش و عدم پذیرش شهادت مخالف باقی نمیماند خصوصاً علیه سند عادی، وقتی سند رسمی مصون نمیماند و بدون ضابطه امکان وقوع هر دلیلی علیه آن باشد به طریق اولی علیه سند عادی و علیه هر دلیل دیگری باید قابل استناد باشد. پذیرش مطلق ادله علیه سند موجب از بین رفتن ضابطه و معیار خواهد بود.پس چارهای نداریم که ضوابط و موازین را حفظ کنیم که همان استثناآت منصوص قانون علیه سند رسمی است.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

د) ایرادات در توجیه حقوقی نظریه
۱- در قرارداد تشکیل بیع ^[۴۰]

عدم حاکمیت اراده
حضرت استاد مرحوم دکتر شهیدی خود اعتراف دارند که قانون، حاکمیت اراده و حدود آن را تعیین میکند و متقابلاً اعتراف دارند که قرارداد مشمول ماده ۱۰ ق.م. در قانون، ماهیت و احکام و آثار و نتایج و شروط آن نیامده است و باید با قواعد عمومی تعهدات سنجیده شود و نمیتواند قرارداد مشمول ماده ۱۰ق.م. در ماهیت و آثار و احکام جانشین یا مثل قراردادها و عقود معین باشد و همچنین ماده ۱۰ ق.م. نمیتواند، مجوز تعطیلی قواعد آمره عقود معین باشد بنابراین،
اولاًصریح ماده۱۰ ق.م. است که عقود و قراردادها نمیتواند خلاف قواعد آمره(نظم عمومی) و اخلاق حسنه ومخالف قوانین موجد حق باشد و ماده ۱۰ ق.م. سابق بر قانون ثبت است و قانون ثبت، نقل و انتقالات املاک ثبت شده را تابع ضوابط خاص نموده و نمیتواند قراردادبا احکام آن مخالف و متناقض باشد. ثانیاً مقنن ثبتی هیچ قرارداد غیررسمی را نپذیرفته و این عدمپذیرش به معنای عدمحکومت اراده است، مرحوم استاد پاسخ دادهاند که قرارداد تشکیل بیع مشمول اجبار مقنن نمیباشد، اگر اجباری نیست، نباید موضوع قرارداد مربوط به عین و منافع و حقوق ملک ثبت شده باشد، درحالیکه حضرتشان قائل به «نوعی حق عینی» ولو ضعیف و اندک است، و اگر صحیح است قرارداد مربوط به عین است و مشمول الزام به رسمی میباشد. و اگرگفته شود مراد از اینحق، حق«عینی» به معنای مصطلح نیست، از دوحال خارج نیست یا عین است یا نیست، هست مشمول اجبار است و نیست؛ تمامی آثار و احکام متفرع بر ایجاد حق عینی، منتفی است و تمامی نظریه باطل است. و اگر فرض شود از هر دو حال خارج است باز هم از شمول سایر مقررات ثبتی خارج نیست، الزامی بودن و نبودن تنها، و به استناد مواد ۴۶ و۴۷، مطرح نیست، کاربرد اسناد غیر رسمی در املاک در جریان ثبت است، در املاک ثبت شده تجویز نشده است و منع هم شده است و منع هم اطلاق دارد و با سایر مقررات ثبتی نیز در تعارض خواهد بود، پس فقط سنجش آن با اجباری بودن و نبودن و اعلام اینکه سند اجباری نمیباشد، کافی نیست. بلکه باید معلوم شود تجویز شده است یا خیر؟ درحالیکه نه، تجویز نشده، بلکه منع هم شده است!!
دیگر اینکه؛ قرارداد ماده ۱۰ چگونه تحلیل شده است که ایجاد نوعی حق عینی میکند، قرارداد عهدی است، تملیکی است، عقود عینی است؟ کدامیک است؟ با کدام تحلیل حقوقی و مستند به کدام نص قانونی؟ «تعهد به بیع» است، ماهیت و آثار و احکام آن به اقرار خودتان در قانون نیامده است و اصول کلی عقود و تعهدات نیز مقتضی چنین اثری نیست. توجه فرمائید، اثری که در آینده «سبب» یا «علت» بطلان، بیع معارض رسمی مؤخر خواهد بود، این اثر در عقود معین وجود ندارد، چگونه در تعهد به ایجاد عقود وجود دارد؟
و اگر گفته شود،قرارداد خصوصی ماده ۱۰ و آثار و احکام آن نیز قراردادی است و منطقاً و عقلاً نیز چنین است؛ چنین اثر و چنین نتیجهای در قرارداد حتی بطور ضمنی هم وجود ندارد تا چه رسد به شرط ضمن عقد یا تصریح طرفین! و در عرف نیز هیچ احدی نپذیرفته که تعهد به ایجاد بیع در آینده، سبب بطلان عقد محقق بعدی باشد، تا تصریح در عرف را تصریح در قرارداد بدانیم و این اثر را شناسایی کنیم.و در هر دو فرض؛ این اثر«حق عینی» و اثر آتی آن(ابطال عقد محقق رسمی یا معارض بعدی) جزء کدامیک از آثار ذاتی یا اطلاق قرارداد است؟ یا از توابع عرفی آن است؟ یا…؟ مضافاً اگر قرارداد خصوصی و آزادی ارادی است؛ چه عرفی؟ و اگر عرفی وجود دارد چرا در آثار و احکام و ذات و ماهیت عرف ندارد؟ و سرانجام اینکه بر فرض که باشد؛ قرارداد نسبی مقدم چرا و چگونه میتواند در روابط قراردادی قرارداد دیگر، و بین متعاملین دیگر موثر واقع گردد، در حالی که هر دو مشمول اصل نسبی بودن هستند؟ و اگر چنین اثری جائز باشد؛ چرا قرارداد رسمی بعدی نتواند آثار قرارداد عادی مقدم را تحت تأثیر قرار دهد؟ آیا استدلال معکوس منطقیتر نمینماید؟
۲-۱- عدم نص بر ابطال سند عادی- عدم نص بر ابطال سند رسمی مؤخر(با توجه به عدم پذیرش عادی بطلان مفروض است و صحت محتاج اثبات است)
اشاره فرمودهاند که نصّی بر ابطال سند عادی یا معامله عادی نداریم و عدم پذیرش ۴۸ فقط اثباتی است و وقوع، رضائی است و اصل بر صحت است.
اجرای اصل صحت در قراردادهای مشمول ماده ۱۰ ق.م. در خود ماده ۱۰ مشروط به شرط است و در موضوع مورد نظر(تشکیل بیع در آینده نسبت به ملک ثبت شده)نیز با قانون آمره مخالف مواجه است با این وصف، آیا صحیح بودن،مفروض، و بطلان، باید اثبات گردد یا بالعکس؛ بطلان و عدم پذیرش مفروض است و صحت باید اثبات گردد؟حداکثر استفادهای که از اصل صحت میتوان کرد، در اثبات الزامی نبودن سند رسمی است نه در اثبات صحت وقوع قرارداد. به عبارت دیگر کافی نیست که مواد ۴۶ و ۴۷ طرد گردد و عدم پذیرش ۴۸ مندفع گردد بلکه فرض مطلق ماده ۲۲ نیز مانع وقوع است و شک در وقوع با اصل صحت رفع نمیگردد.
مضافاً، مگر نصّ صریحی داریم که سند رسمی مؤخر را باطل بداند؟خصوصاً که سند عادی را منع کرده و سند رسمی را الزام کرده است؛ فلذا چگونه رسمی باطل باشد درحالی که قرارداد عادی، محکوم به عدم پذیرش است؟ و مجوز ابطال سند و معامله رسمی مؤخرِ معارضِ عادیِ مقدم، مگر نه استدلال و نتیجهگیری شماست؟ یعنی نصّ دال بر ابطال، استدلال و صغری و کبرای شماست که منتهی به ابطال سند رسمی میگردد نه اینکه نصّی مخصوص و صریح دال بر ابطال سند رسمی معارض مؤخر داشته باشیم. بنابراین اگر استدلال منطقی دیگری و قویتر از استدلال شما دال بر عدم تعارض عادی با رسمی یا عدم امکان وقوع عادی وجود داشته باشد برای بطلان عادی کافی است و تنصیص مقنن لازم ندارد.
از مطالب فوق اگر صرف نظر هم کنیم، نصّ بر بطلان عادی وجود دارد، عدم پذیرش عادی ، فراتر و بالاتر از بطلان است.
۳-۱- معامله عادی، معامله باطله است نه قابل ابطال
نصّ بر بطلان معاملات عادی؛ مفهوم مخالف مواد ۲۲و۴۶و۴۷ برای نپذیرفتن سند عادی به عنوان دلیل اثباتی (خصوصاً منطبق بر نظریه اثباتی) و بعد سلبی ماده ۲۲ کافی بود، چرا مقنن ماده ۴۸ را منصوص کرد؟ رد ماده ۴۸ رد حاکمیت اراده است، حکومتی برای اراده قائل نیست تا بگوئیم محصول اراده صحیح است یا خیر؟ واقع است یا خیر؟ اعلام بطلان نیست بلکه تصریح و تذکر به «باطله بودن» است. معامله مواد مخدر، معامله قاچاق انسان، خرید و فروش اعضاء و جوارح انسان معامله قابل ابطال نیست بلکه معامله باطله است، چیزی به وجود نیامده، واقع نشده تا قابل فسخ و ابطال باشد!
آیا ثبت ملک درغیر دفتر املاک، ثبت باطله است یا ثبت قابل ابطال ؟ آیا ثبت سند رسمی نقل ملک ثبت شده در غیر دفتر اسناد ، سند باطله است یا سند قابل ابطال؟
عدم پذیرش ۴۸ از دو بعد و در پی اجبار به ثبت ملک است؛ ثبت در غیر دفتر اسناد و ثبت به غیر صورت تنظیمی در دفاتر اسناد باطله است نه قابل ابطال.
شناسنامه صادره از اداره ثبت احوال، شناسنامه باطله است نه قابل ابطال، گواهی نامه صادره از غیر نیروی انتظامی، گواهینامه باطله است نه قابل ابطال و دهها مثال دیگر. چرا چنین موضوع ساده ای این همه دشوارتان مینماید ؟
مواد ۴۲و۴۳ ق.ث را ملاحظه بفرمایید سند عادی یا معامله عادی را پذیرفته احکامش را هم صراحتاً بیان کرده و در ثبت شده اولاً الزام به تنظیم رسمی کرده و بلافاصله عادی را منع کرده، این منع و عدم پذیرش، متعقِّب آن پذیرش و آن تعین تکلیف است. علت اینکه صراحتاً از لفظ«باطله» استفاده نکرده، قبلاً بیان شد، سابقه مذهبی و فقهی و تاریخی را ملاحظه فرمائید، مشروع شرعی را نامشروع و نامشروع شرعی را مشروع و مردمی را که سواد عادی نوشتن نداشتهاند مکلف به رسمی کند و در فضای۸۰ سال پیش؟؟ چگونه؟ مقنن عاقل است کمترین تضاد و تعارض اجتماعی وکمترین مضارّ و خطر را برگزیده، اعلام کرده است؛ مردم؛ اختیار شما را نداریم(هرچه میخواهید، بکنید، ولی اختیار خود-حکومت،دولت،محکمه در معنای عام- را داریم، نمیپذیریم، حمایت حاکمیت را از آن سلب میکنیم، حکومت اراده را منتفی اعلام میکنیم،هرکه چنین کرد، تعهد اخلاقی و طبیعی منعقد کرده است، وارد دنیای حقوق نشده است.)
۴-۱- قرینه صارفه ماده ۴۸ ، کل حاکمیت یا فقط حکومت؟
مرحوم دکترشهیدی بدواً؛ ظاهرماده ۴۸ را «مطلق» دیدهاند و بااستناد و تمسک به «تکنیک مقررات قانون مدنی و به قرینه مجاورت محاکم با عنوان ادارات»، «تحقق مفاد آن را مشکوک و مورد تردید»میبینند و اعلام میکنند؛ فقط شامل اثباتی است و وقوع اثبات شده به ادله دیگر را صحیح میدانند.نفس این استدلال میتواند پاسخی به ایرادات بند قبلی نیز تلقی شود. و اینک رد و دفع آن؛ بله اطلاق ثبوتی و اثباتی ظاهر ماده۴۸ همچنانکه حضرتشان دیدهاند، کاملاً صحیح و ما نیز سخت بدان معتقدیم، لکن آنچه غلط و ناصحیح است«قرینه» صارفه ایشان استکه او را منصرف به مقیدکرده است. جمع محاکم و دولت، قرینه کل حاکمیت است، قرینه و صریح در سلب حمایت حکومت از معاملات عادی است؛ نه قرینۀ حمل مطلق بر مقید که؛ محکمه و دولت اثباتی را نمیپذیرند،! کأنه گویی محکمه و دولت هیچگاه به ثبوتی نپرداخته اند و نمیپردازند!! عجبا، محکمه و دولت کاری به کار ثبوت ندارند؟؟!! اگر ندارند چرا بدان رسیدگی و احراز و تسجیل و الزام میکنند ؟!
قبلاً در ادله اثبات؛ حمل مطلق بر مقید استاد مرحوم را در دو جا اعلام کردیم و عدم پایبندی وی در همین استدلال بدون ضابطه را نیز متذکر شدیم.
۵-۱- قولنامه (تعلیق در انشاء) و ماده ۱۰ ق.م. مجوز عدول از احکام آمره نیست
تفسیر مرحوم از قولنامه و تعهد به تشکیل بیع در آینده؛ با بیع معلق، با تعلیق در انشاء، چه تفاوتی دارد؟ چرا قرارداد دو جانبه طرفین و مشمول ماده ۱۰ ق.م. قراردادنش، یا تلقی کردنش باید آن را مجاز و احکام و آثار آن را نیز عوض کرده و بپذیرد و الزام آور نیز بداند؟
خصوصاً در فروضی که متعهد له، تعهد متقابل بر خرید نمیکند و قرارداد صرفاً تعهد یک جانبه متعهد و رضایت متعهد له است، الزام آور بودن قرارداد مشمول ماده ق.م. نمیتواند، مجوز عدول از احکام آمره عقود و معاملات باشد. الزامی نبودن تنظیم سند، مجوز عدول و صرف نظر کردن از اصول و قواعد نیست. یعنی چنین قراردادی قبل از آنکه مخالف ق.ث باشد مخالف ق.م. است مخالف قواعد ماهوی است.
۶-۱- ضمانت اجرای تعهدات و ولایت قاضی
آنچه در قانون مدنی در ضمانت اجرای تعهدات آمده است عموماً مربوط به تعهدات ضمن عقود است و در تعهد نتیجه اعلام کرده است یا به صرف اشتراط حاصل است که بحث ضمانت اجراء مطرح نخواهد بود و یا به صرف اشتراط حاصل نیست، که باز هم حصول نتیجه موضوع اجرا نخواهد بود تا نحوه اجراء و ضمانت انجام یا عدم انجام، مطرح گردد، و ضمانت تخلف از شرط(عدم حصول نتیجه به صرف اشتراط) فسخ عقد اصلی است. و در تعهد اشتراط صفت ضمن عقد اصلی نیز، تخلف از وصف ضمانت خاص خود را دارد که مورد بحث در اینجا نیست. و تعهد سوم اشتراط فعل (مادی) است که ضمن عقد اصلی شرط میشود و ضمانت اجرای آن طبق قوانین و مقررات سابق و فعلی؛ بدواً، الزام متعهد به انجام فعل است که اگر امتناع میکرد؛ یا؛ تعهد به نفسه بود، و از «غیر» نیز برآمدنی نبود، که جبران خسارت متعهد له، حکم نهایی بود، و یا؛ تعهد از «غیر» بر میآمد و به نفسه نبود، که دادگاه «انجام آن» را به «توسط غیر» و به «هزینه متعهد»، الزام میکرد.
بنابراین در تعهدات ضمن عقود هیچ فرضی نداریم که محکمه به ولایت از ممتنع خود رأساً اقدام به انجام تعهد نماید و حداکثر ضمانت در تعهدات، جبران خسارت است.
و اما در تعهدات مستقیم؛
از آنجا که تعهد قراردادی است، ضمانت اجرای آن نیز باید قراردادی باشد. پیش بینی طرفین؛ احکام قانونی الزامی و تحمیلی، و یا وجه التزام، و در غیر اینصورت جبران خسارت، ضمانت اجرای خلف وعده و نقض عهد است. در مقررات قانون مدنی نداریم موردی که محکمه و قاضی را مجاز بداند در فرض امتناع متعهد از الزام قضائی، قاضی مجاز باشد خود رأساً و «به جای» متعهد، اجرای تعهد نماید.
۱-۶-۱- تعهد مادی یا تعهد انشائی
استاد مرحوم دکتر شهیدی میفرمایند در فقه نظر اقوا این است که اعمال حقوقی نیز الزام پذیر است و اجبار مشروط علیه ممکن تلقی شده است و در عین حال حضرتشان الزام و اجبار در اراده انشائی خلاقه را معقول و مقبول نمیبینند و مع ذالک با استناد به موادی در قانون مدنی (که عموماً مربوط به تعهدات مادی است) تفاوت بین اعمال مادی و حقوقی را منکر و اراده آزاد را ضروری ندانسته است. پاسخ، قانع کننده نیست؛
اولاً؛ ولایت قاضی یا از باب پشتوانه و وثیقه عمومی بودن اموال مدیون و متعهد ممتنع است و یا از باب تقدم منافع عمومی بر خصوصی و در دعوای الزام به تنظیم سند رسمی هیچ یک نیست.
ثانیاً؛ علی فرضی که باشد، انجام تعهد توسط قاضی صحیح نیست. قاضی «به جای» متعهد، ایفای تعهد نمیکند، در تعهد انشائی، «قاضی، انشاء» میکند.ایفای تعهد؛ از غیر متعهد و به هزینه متعهد باید باشد، نه بوسیله قاضی و بدون هزینه، قاضی اجیر متعهد نیست، مجری تعهد متعهد نیست، مقام فصل خصومت است، فصل خصومت؛ در خصومت ناشی از امتناع از انشاء، انشاء توسط قاضی نیست قاضی ولایت انشائی ندارد، ولایت قضائی و ولایت بر امری که لازمه فصل خصومت باشد نه آنچه اصل خصومت است.
۲-۶-۱- تحلیل ضمانت اجرا
تعهد بر انشاء؛ تعهد به «ایجاد» است، متعهد به ایجاد، اگر امتناع کند، «ایجاد» را انشاء و «موجود» نکرده است«عدم ازلی» را «استمرار» بخشیده است. ضمانت اجرای «ایجاد» در بادی نظر، الزام قضائی به ایجاد است ولکن اگر علیرغم اجبار قضائی، تمکین نکرد، همچنان بر استمرار عدم ازلی اصرارکرد، آیا ضمانت آن«ایجادتوسطقاضی» است؟ فروض مختلف مطرح استگاه تعهد ضمنی است، حداکثر، جبران خسارت، فسخ عقد اصلی، انجام توسط، غیر، به هزینه متعهد، است. هیچ فرضی«ایجاد و انجام توسط مقام قضائی» پیش بینی نشده است. و گاه تعهد مستقیم و قراردادی است.
۳-۶-۱- ضمانت اجرای تعهدات قراردادی صریح
حالت اول؛ ضمانت اجرای تخلف را طرفین پیش بینی کردهاند و در قرارداد بدان تصریح نمودهاند (جبران خسارت- وجه التزام- داوری ثالث- و …)
حالت دوم؛ در قرارداد هیچ پیش بینی نشده است در حالت اول؛ اجرای ضمانت و الزام به تحقق ضمانت، اولاً؛ متفرع بر عدم تعهد اصلی است، مگر وجوهی که جمع تعهد و ضمانت ممکن باشد. و جمع در جایی مقدور است که ضمانت اجرا، غیر از اصل تعهد باشد، یعنی اگر تعهد «ایجاد» است ضمانت اجرای آن پرداخت خسارت مالی یا وجه التزام و امثالهم باشد، وگرنه اتحاد تعهد و ضمانت اجرا اساساً معقول نیست و ثانیاً؛ ضمانت اجراء پیشبینی شده در قرارداد، قانون لایتغیر طرفین است. آزادی قراردادی است و کم و زیاد نخواهد شد.
ثالثاً؛ اجرا و ایفای ضمانت پیش بینی شده در قرارداد فی نفسه، اجرای قرارداد است نه ضمانت اجرای عدم اجرای قرارداد. چگونه؟!
وقتی در قراردادی تصریح شود«۱۰ روز آینده میفروشم و اگر نفروشم ۱۰ میلیون خسارت میدهم» پرداخت ده میلیون هرچند ضمانت عدم فروش است ولی فی نفسه اجرای قرارداد است پرداخت ده میلیون جزئی از قرارداد است. مسئله ضمانت اجرا وقتی است که نه میفروشد و نه ده میلیون را میدهد، در این حالت است که میگویند ضمانت اجرای تعهدات قراردادی چیست؟ و در اینجاست که با حالت دوم مشترک میشود. بنابراین اگر متعهد له در چنین قراردادی، اجبار متعهد به تادیه ده میلیون را بخواهد و متعهد نیز ده میلیون را بپردازد،میگویند، «قرارداد اجراء شد» و «تعهد ساقط گردید» ولی اگر ده میلیون را نپردازد و فروش را نیز انشاء نکند، تکلیف چیست؟
حالت دوم، عدم پیش بینی ضمانت اجرای قراردادی است.
در فرضی که قرارداد حالت اول، کلاً (نه تعهد و نه ضمانت پیش بینی شده) و قرارداد حالت دوم، اجرا نشده و متعهد امتناع و استنکاف مینماید، ضمانت اجراء قرارداد چیست؟ اصطلاحاً میگوییم« ضمانت اجراء قرارداد فاقد ضمانت اجراء» چیست؟
۴-۶-۱- ضمانت بی ضمانت
اگر تعهد به فعل باشد، بطور قطع مشمول همان احکام تعهد فعل در شرط فعل ضمن عقد است با این فرق که عقد اصلی و فسخ آن متصور نیست، فلذا اجبار قضائی، و اگر امتناع کرد؛ انجام توسط غیر(بنفسه نباشد) و اخذ هزینه انجام از متعهد و اگر«غیر» انجام ندهد یا بنفسه باشد یا … راهی جز جبران خسارت وجود ندارد، و انجام تعهد توسط محکمه پیش از صدور حکم و الزام به سبک گفته شده، پیش بینی نشده وممکن نمیباشد. توجه فرمایید انجام فعل مادی توسط قاضی، توهین به مقام قضاء است، هزینه آن اگر ممتنع معسر باشد یا امتناع از تادیه کند چگونه و از که اخذ میشود؟
۵-۶-۱- ضمانت بی ضمانت در تعهد انشائی
طبق قانون مدنی راهکار همان است که در تعهد فعل مادی آمد در حالی که، انشاء از «غیر» قابل انجام نمیباشد، و در مقایسه با تعهدات فعلی«بنفسه» محسوب میشود.
ثانیاً؛ انشاء با الزام تضاد دارد، انشاء، خلق به اراده و قصد باطنی است و با اجبار تضاد ذاتی دارد و اشتباه نشود که امر آمر قانونی؛ اجبار محسوب نمیشود و در فقه پذیرفته شده است. مراد در اینجا «الزام متعهد به انشاء ماهیت حقوقی است، پس از امتناع وی از انشاء ارادی» متعهد به تعهد خود عمل نکرده است، ایجاد را موجود نکرده و بر عدم ازلی اصرار دارد، مقام قضائی آن را تعهد بنفسه دانسته و او را اجبار به انشاء میکند و علیرغم اجبار و علیرغم حبس و شکنجه باز هم انشاء نمیکند. توجه شود اگر مقام قضائی تعهد انشائی را بنفسه نداند بدواً و قبل از اجبار متعهد باید انشاء را از غیر بخواهد درحالی که هیچگاه هیچ قاضیی چنین حکمی صادر نکرده و انشاء عقدی را از «غیر» نخواسته است پس تعهد انشائی بنفسه است و علی رغم الزام قضائی کماکان امتناع می کند.