ثالثا ً به جای شرطی که در ” قضیه تایلند- سیگارها ” آمده بود و لازم می‌دانست که اقدام جایگزین با گات منطبق و یا کمتر معارض باشد در قضیه ” آزیستوز- جوامع اروپایی ” شرط دیگری را مطرح کرد ‌به این ترتیب که اقدام جایگزین نبایستی نسبت به اقدام مورد بحث اثر محدود کنندگی بیشتری بر تجارت داشته باشد. به طور خلاصه نهاد استیناف در ” آزیستوز- جوامع اروپایی ” درباره معیار (ب)۲۰ چنین نظر داد: مسئله این است که آیا یک اقدام جایگزین که به همان نتیجه بینجامد و از لحاظ وضع محدودیت بر تجارت به حد ممنوعیت نرسد وجود دارد یا خیر.^[۱۰۴]

کانادا مدعی بود که استفاده کنترل شده از آزیستوز و محصولات آزیستوز اقدام جایگزین معقولی است که ضمن اینکه به همان نتیجه می‌ انجامد ممنوعیتی هم بر آزیستوزها وارد نمی کند . لذا موضوع مورد بحث برای استیناف این بود که آیا فرانسه می‌توانست به طور معقول انتظار به کارگیری روش های استفاده کنترل شده برای رسیدن به سطح انتخابی حمایت از سلامتی را داشته باشد یا خیر. با درنگ در گوناگونی آزیستوزهای مضر برای سلامتی مرجع استیناف نتیجه گرفت که فرانسه نمی توانسته چنین کند.^[۱۰۵] همچنین مرجع استیناف در رابطه با ارزیابی ضرورت یک اقدام اشاره می‌کند که اعضا مجبور نیستند در چیدمان سیاست سلامتی خودشان به دنبال آن نظری روند که اجماع علمی برآن وجود دارد. لذا پانل لزومی ندید که برای رسیدن به نتیجه بر مبنای توزین کثرت ادله پیش رود.^[۱۰۶]

ماده (د)۲۰: اقدامات ضروری برای حفظ حقوق داخلی

ماده (د)۲۰ یک معیاردوبندی را برای توجیه موقتی اقدامات مغایر با گات ارائه داده است. در قضیه ” موازین مختلف بر گوشت- کره ” اختلاف بر سر تنظیم خرده فروشی محصولات گوشت وارداتی و داخلی بود . نهاد استیناف درباره نظام دوگانه خرده فروشی که به منظور حفظ انطباق با حقوق حمایت از مصرف کننده طراحی شده بود چنین گفت : ” برای این که اقدام مغایر با گات موقتا ً مطابق ماده (د)۲۰ موجه باشد بایستی :

اولا ً اقدام مورد بحث برای حفظ انطباق با حقوق داخلی طراحی شده باشد نظیرحقوق گمرکات، حقوق مصرف کنندگان یا حقوق مالکیت فکری که فی نفسه با گات مغایر است .

ثانیاً ً اقدام مربوطه برای تضمین انطباق ضروری باشد.^[۱۰۷]

در رابطه با بند اول معیار ماده (د)۲۰ یعنی ” حفظ انطباق با حقوق داخلی ” پانل در قضیه ” ایالات متحده- گازولین ” چنین گفت: ” برقراری تبعیض میان گازولین داخلی و وارداتی که در راستای روش های تعیین خط مبدأ بوده و با ماده (۴)۳ در تضاد می‌باشد، حفظ انطباق با نظام خط مبدأ محسوب نشده و چنین روش هایی یک نظام لازم الاجرا نیستند. آن ها صرفا ً قواعدی هستند برای تعیین خط مبداهای انفرادی و لذا از نوع اقداماتی که به ماده (د)۲۰ مربوط می‌شوند نیستند. “^[۱۰۸]

در رابطه با رکن دوم معیار ماده (یعنی معیار ضرورت ، نهاد استیناف در قضیه ” کره- موازین مختلف بر گوشت”) چنین گفت : ” برای این که اقدامی مطابق رکن دوم معیار ماده (د)۲۰ ضروری تلقی شود متضمن توزین و برقراری تعادل میان عوامل مختلف در هر قضیه است: نظیر:

1. 1. اهمیت نسبی منافع یا ارزش های عمومی که قانون یا آئین نامه به منظور حمایت از آن اجرا می شود.

1. قلمرویی که در آن اقدام مورد بحث برای حفظ انطباق با حقوق یا آئین نامه مورد بحث اعمال می شود.^[۱۰۹]

ماده (ز)۲۰: اقدامات راجع به محافظت از منابع طبیعی تمام شدنی

ماده (ز)۲۰ اساسا ً مهم است زیرا همراه با ماده (ب)۲۰ اقداماتی را که خارج از حوزه قواعد گات بوده و به منظور حمایت از محیط زیست لازم هستند اجازه می‌دهد ماده (ز)۲۰ یک معیار سه بندی را ارائه می‌دهد ‌به این ترتیب که موضوع اقدام ،

اولا ً بایستی مربوط به منابع طبیعی تمام شدنی باشد.

ثانیاً ً با حفاظت از منابع طبیعی تمام شدنی ارتباط داشته باشد و

ثالثا ً در محدودیت های وارده بر تولید یا مصرف مؤثر باشد.^[۱۱۰]

در رابطه با بند اول یعنی ارتباط میان اقدام با حفاظت از منابع طبیعی تمام شدنی نهاد استیناف در قضیه ایالات متحده- میگو یک تفسیر موسع و انقلابی از این مفهوم ارائه داد. در این قضیه خواهان ها استدلال می‌کردند که ماده (ز)۲۰ محدود به حفاظت از منابع طبیعی غیرزنده یا معدنی می شود ‌به این دلیل که منابع طبیعی زنده قابل تجدید و تکرار شدن هستند و لذا نمی توان آن ها را جزو منابع طبیعی تمام شدنی به حساب آورد. نهاد استیناف با این استدلال مخالفت کرد و چنین گفت : ” درسی که علوم جدید زیست شناسی به ما می‌دهند این است که هرچند اصولا ً موجودات زنده قابلیت دوباره را دارند و ‌به این معنا قابل تجدید شدن هستند اما در شرایط خاصی که به دلیل فعالیت های انسانی این منابع رو به تمام شدن ، نابودی و تهی شدن گذاشته اند نظیر نفت و سنگ معدن آهن و دیگر منابع غیرزنده باید تمام شدنی محسوب شوند. “^[۱۱۱]

۲- مختلس

فقها تعریف واحدی از این جرم ارائه نداده اند و نظرات مختلف و گاهی متفاوت درباره تعریف مختلس ارائه کرده‌اند از آن جمله می‌توان به برخی از این نظریات اشاره کرد :

1. 1. شهید ثانی در شرح لمعه خویش می نویسد : مختلس کسی است که مال را از غیر حرز به صورت پنهانی ‌از غیر خود بر می‌دارد^[۱۲]۱٫

1. صاحب ریاض می نویسد : مختلس کسی است که مخفیانه مال را از غیر حرز می‌گیرد^[۱۳]۲

تعدادی دیگر از فقها نیز تعاریف مشابه ای را ارائه کرده‌اندکه با ملاحظه تعاریف این گروه از فقها معلوم می‌شود که اختلاس : ربودن مال به طور پنهانی ، ولی از غیر حرز می‌باشد . اما گروه دیگری از فقها تعریف دیگری از اختلاس بیان کرده‌اند از آن جمله : ابن ادریس در کتاب سرائر در تحریف اختلاس می نویسد: مختلس کسی است که چیزی را به صورت آشکار در راه ها و کوچه ها بدون سلاح و زور می‌گیرد ۳

۳- تصاحب

مرتکب باید با انجام فعل مثبت خود اموال یا اشیاء یا کالای متعلّق به دولت یا اشخاص را که بر حسب وظیفه به او سپرده شده است عالماً و عامداً تصاحب کند و تصاحب در این معنا اعم از فروش یا مصرف یا از بین بردن اموال و اشیاء مورد نظر است.صندوق­داری که وجوه صندوق را برداشته و به مصرف شخصی می‏رساند.

هرگاه مرتکب، اموال مذکور در ماده ۵ را به نفع خود یا دیگری تصاحب نماید یعنی آن ها را از آنِ خود انگاشته و وارد مایملک خود یا دیگری نماید، جرم اختلاس تحقق می‏یابد،‌بنابرین‏ صرف استفاده غیر مجاز از این اموال بدون قصد تملک آن ها به نفع خود یا دیگری را نمی‏توان مشمول ماده ۵ فوق الذکر دانست، در صورت اخیر، یعنی استفاده غیر مجاز از وجوه یا اموال دولتی (مثلاً استفاده شخصی و غیر مجاز از اتومبیلهای دولتی) بدون قصد تملک آن مرتکب به موجب ماده ۵۹۸ تعزیرات به دلیل تصرف غیر قانونی تحت تعقیب قرار خواهد گرفت.

چنان که ملاحظه شد قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، واژه «برداشت» و «تصاحب» را با حرف واو در کنار یکدیگر قرار داده است، در حالی که در ماده ۷۵ قانون تعزیرات سابق این دو واژه با حرف «یا» در کنار هم قرار گرفته بودند،^[۱۴]. حال سوال این است که آیا بین این دو واژه تفاوتی وجود دارد یا این که هر دو یک معنا را می‏رساند؟ در صورت دوم فلسفه این که قانون‌گذار در قانون تشدید این دو واژه را با حرف «واو» آورده چه چیزی می‏تواند باشد؟ واژه «برداشت» مصدر مرخم و مخفف برداشتن است. برخی از لغویین آن را به آنچه دکان­دار یا یکی از دو شریک از نقود حاضر بهر خود برگیرد، معنا می‏ کنند، برداشت کردن را به، از دخل یا صندوق مشترک یا انحصاری مبلغی به نام خود تصرف کردن، معنا می‏ کنند^[۱۵]. در خصوص واژه «تصاحب» ‏گفته شده است:

((تصاحب یعنی مالکیت و صاحب شدگی – صاحب و مالک شمردن و شدن،)) ^[۱۶]در ادامه می‏گوید:

(( این لفظ که به شکل عربی است در عربی استعمال نشده و جعل فارسی زبان از لفظ صاحب است. لفظ صاحب در لغت به معنی مصاحبت و دوستی است ولی معمولاً آن را از کلمه صاحب به معنی مالک می‏ گیرند و به جای تملک استعمال می‏ کنند.»^[۱۷] ‌در مورد عبارت «تصاحب کردن» نیز گفته شده است:

(( مصدر مرکب به معنای مالک شدن، در تصرف خود در آوردن می‏ باشد.))^[۱۸] به هر جهت اگر معنای «برداشت» اعم از برداشت به معنای تصرف غیر قانونی (استفاده غیر مجاز) و تصاحب باشد با عنایت به مشترک لفظی بودن بهتر است در جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی نیاید تا اشتباهی رخ ندهد. و اگر واژه «برداشت» تنها به معنای اخذ غیر مجاز است و شامل تصاحب نمی‏باشد در این صورت نیز، آوردن این واژه در تعریف اختلاس، ضرورت چندانی ندارد.

امّا اگر این واژه به معنای «تصاحب» است و دو لفظ مترادف می‏ باشند و هر دو به معنای برخورد مالکانه کردن با مال باشد و از آنِ خود انگاشتن مال باشد، باز هم آوردن این واژه تطویل بلا طائل می‏ باشد.

در هر صورت به نظر می ‏آید، فلسفه این که قانون‌گذار، حرف (( یا)) را که در عنصر قانونی جرم اختلاس (ماده ۷۵ تعزیرات سابق) به حرف (( واو)) تبدیل نموده، معانی متعددی بوده است که در واژه «برداشت» نهفته بود. زیرا برخی از قضات، برداشت را به معانی تصرف غیر قانونی گرفته، و چون این واژه با تصرف غیر مالکانه نیز سازگاری داشت، مجازات مختلس را بر کارمندی که مرتکب تصرف غیر قانونی شده بود بار می‏ کردند. و دقیقاً عنایت ‌به این نکته بود که موجب حذف حرف «یا» شد. و حرف «واو» جانشین آن گردید تا راه بر چنین برداشت اشتباهی بسته شود.

در نهایت باید چنین جمع بندی نمود که ذکر واژه «برداشت» در تعریف جرم اختلاس موردی ندارد، زیرا یکی از شرایط تحقق جرم اختلاس، سپرده شدن مال به اختیار مستخدم دولت می‏ باشد، و وقتی چنین شد دیگر برداشت معنایی ندارد، بلکه معیار همان تصاحب و تغییر جهت دادن مال می‏ باشد. زیرا وقتی مال در اختیار کسی می‏ باشد دیگر برداشت مجدد معنا ندارد و همین که مالی که به طور امانی و به عنوان کارمند دولت بودن در اختیارش قرار دارد را به ملک شخصی خود یا دیگری وارد کند، اختلاس صورت گرفته است.

‌بنابرین‏ رکن مادی جرم اختلاس این است که مختلس مالی را که به سبب وظیفه به او سپرده شده است تصاحب و در آن تصرف مالکانه بنماید. در حقیقت جوهره اختلاس به تغییر نیت متهم بر می‏ گردد که حیازت ناقصه‏ای که به اعتبار کارمند دولت بودن، به وی داده شده است به حیازت کامل تغییر دهد. یعنی نیّت خود را متوجه تملک مالی کند که در اختیارش می‏ باشد و به عنوان یک مالک با او برخورد کند، منتهی باید همراه با این نیّت یک سلسله عملیات و افعال مادی که جرم در آن تحقق می‏یابد، انجام دهد و باید این عمل به گونه‏ای باشد که قاطعانه دلالت بر نیّت متهم نسبت به تصاحب مال سپرده شده به او، بنماید. ‌بنابرین‏ هرگاه مختلس عملی را انجام دهد که به صورت قاطع کشف از توجّه نیّت کارمند به تملک مالی که در اختیارش به حکم وظیفه است، بکند، برای تحقق جرم اختلاس کفایت می ‏کند. ‌بنابرین‏ در معرض فروش قرار دادن مال یا رهن یا هبه یا قرض و انفاق و مصرف آن در یک امر عمومی با این بهانه که متهم بر ذمه دولت، طلبی دارد و بین مورد اختلاس و حقش تقاص حاصل شده یا این که یک ضمانت مالی را در نظر گرفته که در صورت نقص، به آن رجوع شود و صدها مورد دیگر نمی‏تواند، راهی برای فرار از جرم اختلاس باشد. چنان که هرگاه حسابدار در محاسبات خود عاجز شود یا این که حسابهای وی تراز نباشد و یا تأخیر در ردّ مال در زمان مقرر یا محال بودن برگشت مال، نمی‏تواند حاکی از تحقق جرم اختلاس باشد زیرا ممکن است این اعمال به خاطر خستگی و اشتباه حساب­ها و اهمال ناشی از عمل دیگری؛ مثل سرقت، یا قوه قاهره یا آتش سوزی و غیره باشد.^[۱۹]

۴- مامور دولتی

مفهوم مامور دولتی، به طور مفصل در گفتار دوم از مبحث دوم همین فصل، و در قسمت مربوط به عنصر مادی، مورد بحث و بررسی قرار گرفته است.در این بخش صرفا به ذکر این نکته کلی اکتفا می‌کنیم که مامور و یا مستخدم دولتی که در حقوق عراق از آن به موظف یا مکلف به خدمات عمومی تعبیر شده است، در حقوق اداری به اشکال مختلفی تعریف شده است.اما این تعاریف در حقوق جزا عینا رعایت نمی شود و ممکن است اشخاصی در حقوق کیفری مستخدم دولتی تلقی گردند که با معیارهای حقوق اداری نتوان آنان را مستخدم دولتی دانست.

۲-۳-۵-۳-خود پنداره و هویت

پیش نیاز ارتقاءسلامت افراد و پیش نیاز عزت نفس مفهومی از خود است .اگر چه به کارگیری این مفهوم فراسوی فرد کار را پیچیده تر می‌کند،با این وجود این موضوع از دیدگاه های متفاوتی ،بویژه فلسفه و جامعه شناسی مورد توجه است .”خود^[۹۸]“به اشکال گوناگون به عنوان ساختاری فطری ،یک ساختار یا عامل فزاینده دیده می شود .عامل رفتاری “من^[۹۹]“،رفتاری هوشیار،مفهومی واحد ،اجتماعی ،تعاملی و حتی ساخت فرضی دیده می شود.تفکیک اساسی بین جنبه‌های فیزیکی ،و غیرفیزیکی عملکرد انسان غیرممکن است ،مگر آنکه ما خط ارسطو و سپس دکارت^[۱۰۰]را دنبال کنیم .هویت من به طور آشکاری ،در تجربه بدن من وجود دارد(گلاور^[۱۰۱]،۱۹۸۹).

در زمینه رشد خود ،سنت روان پویایی بر رشد و تحول روانی جنسی (فروید،۱۹۷۷/۱۹۰۵)،گذار رشدی^[۱۰۲](م.کلاین^[۱۰۳]،۱۹۷۷/۱۹۳۲)و مراحل روانی اجتماعی رشد اریکسون^[۱۰۴](روانی اجتماعی به عنوان فرایندی که فرد و فرهنگ گروهی او مورد توجه است)،متمرکز است.سنت های دیگری از جمله فلسفه آموزشی و تحولی (مونته سوری^[۱۰۵]،۱۹۶۶/۱۹۳۶)،نظریه رشد شناختی (پیاژه^[۱۰۶]۱۹۶۴،کلبرگ^[۱۰۷]۱۹۸۱،۱۹۷۶)و رشد معنوی^[۱۰۸](الکساندر^[۱۰۹]و همکاران،۱۹۹۰)وجود دارد.اگر چه نظریه ا تغییر می‌کنند، ولی در توصف آن ها زمینه مشترکی است که می‌گوید :خودپنداره و هویت از طریق فرایند مشاهده و تأمل شکل می‌گیرد،از این طریق فرد در حال رشد،خود را کشف می‌کند،مس شناسد و ارزیابی می‌کند.‌بنابرین‏ خودآگاهی قسمت اصلی این جزء از سلامت روان و فرایند آن است.هرچند برخی دو واژه “خود”و”ارگانیسم را به صورت مترادف به کار می‌برند،ولی در اینجا خود به شکل محدودتر ،و به معنای آگاهی از بودن و عمل کردن^[۱۱۰]به کار می رود.فردی که از سلامت روان برخوردار است باید بتواند به گونه ای هوشیار از نیازها ،توانایی ها،محدودیت ها ،مسئولیت ها ،حقوق ،اعمال و اهداف خود با حداقل تحریف آگاه باشد(چیو^[۱۱۱]،۱۹۹۲).

۲-۳-۵-۴-عزت نفس

در صورت وجود خودپنداره است که ارزیابی از خود (عزت نفس)امکان پذیر می شود.بعضی ارتباط این دو را رشدی می دانند،و عده ای دیگر آن را فرایندی تعاملی می بینند.با توجه به نظر آنتوفسکی درباره سلامت روان ،به عنوان حسی یکپارچه می توان گفت :تنها پس از ارزیابی از خود پنداره است که یکپارچگی خود^[۱۱۲]پذیرش محدودیت ها ،درک کنش متقابل خود و جامعه پدید می‌آید.عزت نفس به صورت پاسخی روان شناختی ،کنشی شخصیتی و نگرشی مفهوم سازی شده است.پرایس^[۱۱۳](۲۰۰۱)درباره عزت نفس و چگونگی برجسته کردن صفت مثبت از وضعیت زیستی ،تکاملی چنین دیدگاهی را پیشنهاد می‌کند؛ارتقاء سلامت روان به انرژی دهی کافی پیام های تقویت کننده برای حفظ عزت نفس و اجتناب از تخلیه انرژی اضافی ،مربوط به پیام های ‌تحقیر کننده نیاز دارد.کارل راجرز^[۱۱۴]در مفهوم کانون ارزیابی^[۱۱۵]خود توضیح می‌دهد، پاسخ روان شناختی ما بر اساس قضاوت و انتظارات دیگران و شرایط ارزشی محیط بیرونی است یا ‌بر اساس ارزیابی خود فرد از احساسات اعمال ،افکار و باورهای درونی است.با وجود این اگر به خاطر علت های خانوادگی ،موقعیتی ،محیطی یا اجتماعی ارزش‌ها را به شکل تحریف شده به گونه ای درون فکنی کنیم که با ساختار خود ما متناقض باشد،ممکن است که ما خوب ،یا بد انطباق پیدا کنیم .به همین جهت چنین بازنمائی هائی تحریف شده یا درون فکنانه کنش شخصیتی ما می شود.این امر ممکن است در نگرش فرد نسبت به خودش بخصوص در نادیده گرفتن خود ،تحقیر خود و گفتگوی منفی با خود و دیگران ظاهر شود(مک دونالد^[۱۱۶]،۱۹۹۴).

گاهی لازم است مهارت های عزت نفس و ارتقای خود ارزیابی^[۱۱۷]مثبت از انتهای (قابل مشاهده)آن فرایند آغاز شود.در مواجهه با نگرش منفی گاهی بهتر است کار از نقطه ای آغلز شود که فرد از نظر هیجانی و اجتماعی در آن قرار دارد.ئسپس به جای آنکه پیش برویم و ببینیم فرد کجا است و چه می‌خواهد باشد به کارکرد فرد و شیوه ای که برای پاسخ دادن یاد گرفته است ،توجه کنیم .‌بنابرین‏ مهارت های عزت نفس شامل توانایی گوش دادن به خود ،خود ارزیابی(منبع درونی کانون ارزیابی)،و ارزش گذاری و بها دادنبه خودمان است .در توصیف نقش و مهارت درمانگر،فلمینگ^[۱۱۸](۱۹۸۵)به هفت سطح از گوش دادن اشاره می‌کند. که حداقل شش مورد آن می‌تواند به گونه ای مفید درباره گوش دادن به خود به کار بسته شود.۱-گوش دادن منفعلانه ،ترکیبی از مدی تیشن و گوش دادن؛۲-گوش دادن به محتوای آنچه می گوئیم؛۳-گوش دادن به آنچه بدیهی و ساده است؛۴-گوش دادن به پیام از نظر حالت و کیفیت صدایمان(واکنش هیجانی گوش دادن)۵-در نظر گرفتن امکان ایجاد تغییر(مهربان بودن با خود)؛و گوش دادن به منظور درک منطق درونی گفته های خود .عزت نفس از نظر فردی و با توجه به پژوهش ها زمینه دیگری از رشد است.در جریان درمان به سوی کانون درونی “خودارزیابی”در فرایند ارزیابی ،تغییری صورت می‌گیرد،اگرچه ایچاس^[۱۱۹](۱۹۱)کانون کنترل درونی را عاملی میانجی گر در نابرابری های سلامتی می‌داند(تودور،۲۰۰۱،به نقل از نیری،۱۳۸۵).

با این وجود عقل سلیم حکم می‌کند بگوئیم ،جایگزین کردن پیام های تأیید کننده خود به جای ارزیابی های منفی قدیمی ،شیوه ای جدید برای ارتقاء سلامت روان خود ما است.

۲-۳-۵-۵-رشد خود

اصطلاح رشد خود شامل چندین زیرمجموعه است ،ولی در متون مربوط به رشد خود مضامین مشترکی وجود دارد .خودآگاهی^[۱۲۰] و کاهش استرس از طریق فعالت های خاص به هم ارتباط دارند.تأکید بر ارزیابی توانایی‌های موجود ،تشخیص مشکل یا چیزی که مردم مایل به آن هستند و قائده بندی هدف ها و برنامه های ارجائی گاهی با اجزائی از مدیریت زمان ،موضوع انگیزش ؛شناسایی موانع رشد خود ،و چگونگی غلبه بر این موانع و حفظ خود،پیوند دارد.

بعضی افراد به چنین رشدی به عنوان خودشکوفایی^[۱۲۱]،کشف و احیای ویزگی های ذاتی خود نگاه می کنن.با توجه به نکاتی که قبلا درباره سازگاری گفته شد،عوامل استرس زا،ملاحظات رشدی و پاسخ های روانشناختی را به ابعاد سلامت روان ارتباط می‌دهند؛رشد خود و عملکرد بهینه ممکن است به صورت چند بعدی دیده شود .مفهوم سواد هیجانی (اشتاینر^[۱۲۲]،۱۹۴۸)تنها نشانگر بعدی عاطفی است(اگر چه بردانش رفتاری و شناختی نیز دلالت دارد).او در ابتدا سواد هیجانی را برای توصیف دانش هیجان ها به کار برد :برای کسب سواد هیجانی ما باید هم احساسات خود و هم علل ایجاد آن را بدانیم.او ابتدا نیاز به “محیط های اجتماعی مشارکتی”را به محیط ایده آل برای ارتقاء و رشد سواد هیجانی مطرح کرد سپس گام هائی در جهت کسب سواد هیجانی به شکل زیر ارائه داد.

-کسب اجازه :برای وارسی احساسات

-نکته ها را قبول کردن^[۱۲۳](اشتاینر،۱۹۷۴)یا شناخت فرد

-تصحیح دریافت های احساسی/کنشی :که سرزنش کننده نباشد،مانند”وقتی تو عمل می کنی”،من احساس می کنم(هیجان)(به جای اینکه تو باعث ایجاد احساس در من هستی…)

-درک اینگونه گفته های احساسی/کنشی که از طریق شناخت آن ها و از راه شباهت و همانندی آن ها.

در این راستا، حق استفاده رایگان از مترجم در صورتی که کودک قادر به درک زبان مورد استفاده در دادگاه نباشد، وجود دارد.^[۲۲۳]

۲ – حق حضور طفل در دادگاه

دادگاه بایستی با حضور طفل و یا نوجوان تشکیل شود، مگر اینکه مصلحت و منافع طفل یا جوان ایجاب نماید که او در جلسه حضور نداشته باشد و یا برای چند لحظه، جلسه محاکمه را ترک نماید.^[۲۲۴]

۳ – حق دسترسی به والدین، قیم قانونی یا وکیل

پس از اطلاع مستقیم و سریع طفل از اتهامات وارده، در مرحله بعدی دسترسی سریع به والدین، قیم قانونی یا وکیل باید محفوظ بماند.^[۲۲۵]

در طول همه دادرسی ها، نوجوانان حق دارند که مشاور حقوقی ( وکیل ) را به نمایندگی از خود معرفی کنند یا درجایی که پیش‌بینی خدمات حقوقی رایگان شده است، تقاضای چنین خدماتی را بنماید، همچنین والدین و سرپرستان قانونی حق دارند در دادرسی شرکت جویند و ممکن است بنابر تقاضای مقامات صالح، به نفع نوجوان در جلسه حضور یابند. ولی در صورتی ممکن است از مشارکت آن ها جلوگیری شود که مقام صالح بنا به دلایلی حضور آنان را به نفع نوجوان تشخیص ندهد.^[۲۲۶]

کنکاش و جستجوی مقامات صالح برای یافتن راه مناسب حل و فصل دعوی، ممکن است، به طور اخص، به همت همکاری نمایندگان قانونی نوجوان، به توفیق انجامد. ولی چنین امری وقتی می‌تواند به مانع برخورد کند که حضور والدین یا سرپرستان قانونی در جلسه های دادرسی نقش منفی داشته باشد، مثلاً اگر آنان روحیه ای خصمانه نسبت به نوجوان ابراز کنند، در این صورت باید مانع ورود آن ها به جلسات شد.^[۲۲۷]

۴ – حق معرفی شاهد

معرفی گواه و شاهد از سوی طفل، از حقوقی است که در حین دادرسی می‌تواند اعمال شود، پس از بررسی شاهدان در شرایط مساوی، از سوی طفل، شاهدان می‌توانند مطابق موارد مذکور، در دادگاه شهادت دهند.^[۲۲۸]

۵-حق جرح و تعدیل شهود

جرح شاهد عبارت است از ادای فقدان یکی از شرایطی که قانون برای شاهدین تعیین ‌کرده‌است. جرح و تعدیل شاهد موضوع مواد ۱۶۸ -۱۷۲ قانون آیین دادرسی در امور کیفری قرار دارد. و در صورت رد شاهد از سوی دادگاه یا ایراد جرح از سوی متهم، شاکی می‌تواند برای اثبات صلاحیت شاهد اقامه دلیل نماید. در اینصورت دادگاه مکلف است به درخواست وی رسیدگی کند(ماده۱۷۲).^۵

۶ – حق آخرین دفاع

از نظر اصول دادرسی، پس از اتمام تحقیقات مقدماتی، در صورتی که مقام رسیدگی کننده با توجه به دلایل و امارات موجود در پرونده، وقوع جرم و انتساب آن را به متهم کافی بداند و در اصل عقیده به مجرمیت متهم به وجود آید، پیش از صدور قرار مجرمیت با تفهیم مجدد اتهام و کلیه دلایل و مدارک آن، از متهم خواسته می شود که اگر ‌در مورد برائت خود مطلبی دارد به عنوان آخرین دفاع بیان کند. اخذ آخرین دفاع یک تکلیف قانونی است. صدور قرار مجرمیت بدون اخذ آخرین دفاع وجهه قانونی ندارد. به هر صورت آخرین دفاع باید زمانی گرفته شود که دیگر به هیچ تحقیق مجدد نیاز نباشد و پس از آن قرار نهایی صادر گردد. جز در مواردی که با توجه به آخرین دفاع اقدام به تحقیقات جدید لازم آید. هرگاه متهم در آخرین دفاع دلیل مؤثری بر کشف حقیقت یا برائت خویش ابراز نماید، باید مورد رسیدگی قرار گیرد. در مواردی که به متهم دسترسی نباشد و احضار و جلب وی میسر نگردد، قاضی بدون استماع آخرین دفاع، رسیدگی و قرار مقتضی صادر خواهد کرد.^[۲۲۹]

۷ – حق توسل جستن به مراجع بالاتر در تمام مراحل رسیدگی

در صورت مجرم شناخته شدن طفل، امکان دسترسی به مقام و یا مرجع قضایی صالح که بی طرف است و به عنوان مرجع بالاتر است – باید وجود داشته باشد.

حتی این حق اعتراض در بازداشتگاه نیز وجود دارد و طفل می‌تواند نسبت به مشروعیت زندانی شدن خود در برابر دادگاه یا سایر مقامات ذی صلاح مستقل و بی طرف، اعتراض نماید.^[۲۳۰]

در خصوص ضرورت تفهیم اتهام اصل ۳۲ قانون اساسی مقرر می‌دارد :« در صورت بازداشت موضوع اتهام باید با ذکر دلایل بلافاصله کتباً به متهم ابلاغ و تفهیم شود… »

برای حق برخورداری از محاکمه حضوری ‌بر اساس ماده ۲۲۰ « قاضی موظف است به ولی یا سرپرست قانونی طفل اعلام نماید که شخصاً در دادگاه حاضر شود یا برای او وکیل تسخیری تعیین خواهد کرد.» در عین حال حسب ماده ۲۲۵ همان قانون در صورتی که حضور ولی یا سرپرست قانونی طفل را لازم نداند بدون حضور ایشان رسیدگی می‌کند.

ماده ۲۲۶ قانون آیین دادرسی کیفری نیز مقرر می‌دارد : « در صورتی که مصلحت طفل اقتضاء نماید رسیدگی در قسمتی از مراحل دادرسی در غیاب متهم انجام خواهد گرفت و در هر حال رأی دادگاه حضوری محسوب می شود. همچنین ماده ۲۲۷ قانون صدرالذکر بیان می‌دارد : « دادگاه به درخواست مدعی خصوصی ‌برابر مقررات رسیدگی کرده و حکم مقتضی را صادر می کند، حضور طفل در دادگاه ضروری نیست »

در خصوص داشتن وکیل برای تهیه دفاعیه و دفاع از خود نیز در اصل ۳۵ قانون اساسی تصریح شده است و ماده ۱۸۵ قانون آیین دادرسی کیفری نیز مقرر می دارند: « در کلیه امور جزایی طرفین دعوا می‌توانند وکیل یا وکلای مدافع خود را انتخاب و معرفی نمایند، وقت دادرسی به متهم، شاکی، مدعی خصوصی و وکلای مدافع آن ها ابلاغ خواهد شد. ماده ۱۸۶قانون مذکور نیز بیان نموده است « متهم می‌تواند از دادگاه تقاضا کند وکیلی برای او تعیین نماید.

تبصره ۱ : در جرایمی که مجازات آن به حسب قانون قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد باشد چنانچه متهم شخصاً وکیل معرفی ننماید تعیین وکیل تسخیری برای او الزامی است مگر در خصوص جرایم منافی عفت که متهم از حضور یا معرفی وکیل امتناع ورزد.

بررسی این مواد نشان می‌دهد در مقررات فعلی متهم می‌تواند وکیل داشته باشد اما هیچ الزامی در خصوص اعلام حق داشتن وکیل ذکر نگردیده و تعیین وکیل منوط به در خواست متهم گردیده و تعیین وکیل تسخیری فقط در جرایم خاص الزامی است.

در خصوص حق برخورداری از مترجم رایگان با توجه به اصل ۱۵ قانون اساسی که زبان و خط رسمی فارسی است.‌بنابرین‏ زبان رسمی دادگاه های داخلی نیز فارسی است. چنانچه متهمی قادر به فهم زبان فارسی نباشد طبق ضوابط بین‌المللی باید مترجم رایگان داشته باشد، اما در قوانین داخلی هیچ تصریحی ‌به این امر نشده است.

مبحث سوم : تضمین های ناظر به مرحله تصمیم گیری و اتخاذ تدابیر

برای بررسی حق دسترسی به دادرسی منصفانه اطفال بزهکار تا کنون تعاریف و اصول و اهداف ناظر به دادرسی منصفانه اطفال بزهکار و تضمین های ناظر به دادرسی منصفانه در مرحله قبل از محاکمه و ضمن محاکمه بررسی شده است. در ادامه در این مبحث نگارنده سعی می کند تضمین های ناظر به دادرسی منصفانه در مرحله صدور حکم و پس از محاکمه را در گفتارهای جداگانه بررسی نماید.

گفتار اول : نحوه تصمیم گیری در خصوص طفل بزهکار

‌در مورد اطفال مجرم یا متهم به نقض قانون کیفری، این حق باید به رسمیت شناخته شود که هر گونه رفتار در این زمینه باید مطابق باشئون وارزش آنان صورت گیرد، تا این امر باعث افزایش خواست طفل برای سازش با جامعه و به عهده گرفتن نقش سازنده گردد.^[۲۳۱]

ب) اصالت یا ابتکار – همان‌ طور که در مقام بیان شرط اصالت در آثار ادبی و هنری به موجب حقوق مؤلف بیان کردیم ، آثار ادبی و هنری زمانی از حمایت حق مؤلف برخوردار خواهند شد که حاصل تلاش فکری و ذهنی پدیدآورنده و به نوعی نشانگر شخصیت او باشند ، زیرا تنها در این صورت می توان با جمیع شرایط دیگر حمایت حق مؤلف را برای آن آثار متصور شد. این تحلیل خود بیانگر این اصل است که تنها شخص حقیقی می‌تواند ، پدیدآورنده محسوب شود و شناختن عنوان پدید آورنده برای شخص حقوقی برخلاف اصل است. در مقابل وجود شرط اصالت و ابتکار در سه دسته از آثار حقوق مرتبط در هیچ یک از اسناد بین‌المللی ، منطقه ای و داخلی مطرح نشده است. به دلیل آنکه ما در حقوق مرتبط صرفاً با یک سری ابزار فنی و مکانیکی تکثیر و انتشار آثار ادبی و هنری مواجه هستیم و بنا بر تحلیل یکی از حقوق دانان « موضوع حقوق مرتبط مجموعه فعالیت هایی هستند که اگر چه در خلق آثار هیچ نقشی ندارند ، به پخش آثار کمک می‌کنند.»^[۲۱۳]

نسبت به دسته اول یعنی مجریان ناکارآمدی معیار اصالت به دلیل آن است که به خودی خود وجود دارد. زیرا مجری به دلیل آنکه در اجرا از نمودهای فیزیکی همچون صدا ، چهره ، ژست ، اندام و…. استفاده می‌کند که نمودی از شخصیت وی می‌باشند ، اصالت بدون چون و چرا حاصل می شود. ‌بنابرین‏ معیار اصالت برای تفکیک اجرای قابل حمایت از اجرای غیر قابل حمایت ملاک مناسبی نمی باشد ، زیرا حتی بازیگران نقش های کم اهمیت و سیاه لشگرها که به دلیل اجرای نقش های کم اهمیت مورد حمایت حقوق مرتبط نیستند ، نوعی اصالت در کارشان وجود دارد. البته اگر مجری ؛ اثری ادبی و هنری را با معیارهای حقوق مؤلف ایجاد و سپس نسبت به اجرای آن اقدام نماید ، از دو حیث قابل حمایت می‌باشد : اول به جهت پدیدآورندگی ( از حیث رعایت معیار اصالت ) و دوم به دلیل اجرا از حیث حقوق مرتبط ( اصالت خود به خودی). با این توضیح که اگر اثر ادبی و هنری از قبل موجود را اجرا کند ، در واقع عمل اقتباس را انجام داده و می بایست رضایت صاحبان حقوق را کسب کند ، در هر دو شق گفته شده وجود اصالت در اجرا به دلیل ویژگی های خاص مجری محرز است.^[۲۱۴] نسبت به دسته دوم و سوم یعنی تولید کنندگان آثار صوتی و سازمان های پخش شرط اصالت کاملا ً غایب است. زیرا با بررسی نحوه فعالیت آن ها ‌به این نتیجه می‌رسیم ، که این گروه ها آثار ادبی و هنری در دسته حمایتی حقوق مؤلف را با ابزار مکانیکی و فنی در قالب آثار صوتی ثبت و ضبط نموده یا اینکه از طریق سازمان های صوتی و تصویری پخش می‌کنند. ‌بنابرین‏ هیچ فکر اصیلی در تولید یا پخش آن ها وجود نداشته که نشانگر شخصیت تولید کنندگان آن ها محسوب شود. هر چند این نکته را نمی توان از نظر دور داشت که در این دو گروه حمایت مختص کسانی است که برای اولین بار نسبت ثبت و پخش اقدام کرده باشند و سایر کپی برداران از زمره حمایت حقوق مرتبط خارج می‌باشند. در ماده ۴ قانون ترجمه و تکثیر کتب … در مقام بیان شرایط مورد نیاز آثار صوتی قابل حمایت به شرط اصالت اشاره ای نشده ، رویه ای که در پیش نویس لایحه هم رعایت شده است. در قانون مالکیت فکری فرانسه به دلیل پذیرش مفهوم شخصی برای اصالت و در قانون مالکیت فکری انگستان به دلیل پذیرش مفهوم نوعی برای اصالت بررسی شرط اصالت در دسته های حقوق مرتبط به طور کلی مطرح نبوده و حمایت از این آثار منوط به احراز اصالت نمی باشد.

ج) عدم مغایرت با اخلاق حسنه و نظم عمومی- ‌در کنوانسیون های حقوق مرتبط ، قوانین مالکیت فکری فعلی و حتی در پیش نویس لایحه جدید ایران به مسئله رعایت اخلاق حسنه و نظم عمومی در مصادیق حقوق مرتبط اعم از اجرا ، آثار صوتی و آثار رادیویی و تلویزیونی هیچ اشاره ای نشده ، اما همان گونه که در گفتار نخست تحلیل کرده ایم ، از کلیت قانون اساسی و عمومیت ماده ۹۷۵ قانون مدنی می توان نتیجه گرفت : حمایت از آثار ادبی و هنری و بالطبع مصادیق حقوق مرتبط علاوه بر دو شرط پیش گفته ، منوط به رعایت نظم عمومی و اخلاق حسنه می‌باشد. در این رابطه تمامی کشورها سعی کرده‌اند ، با تدوین قوانین داخلی نسبت به حفظ آرمان های مورد احترام جوامع خویش با حساسیت و دقت نظر بیشتری برخورد نمایند. به طور کلی دارندگان حقوق مرتبط برای برخورداری از حمایت ، باید آثاری را برای اجرا ، ثبت و پخش انتخاب نمایند که خطوط قرمز را رعایت کرده و بتوانند مجوز لازمه را از مراجع ذیصلاح دریافت نمایند.

در رابطه با اجرا می توان به “ضوابط نظارت بر نمایش و صدور برنامه مصوب ۱۳۷۹” اشاره کرد که ‌بر اساس ماده ۲ آن کلیه نمایش هایی که در تالارها و فضاهای دولتی و غیردولتی به نمایش گذاشته می شود و یا به هر نحو در معرض عموم قرار می‌گیرد ، باید دارای پروانه نمایش از وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی باشد و پروانه نمایش نیز برابر بندهای ۱۴ گانه ماده ۳ همان قانون در صورتی صادر خواهد شد که کلیه مصادیق اخلاق حسنه و نظم عمومی در آن رعایت شده باشد. برای مثال در آن به مقدسات دین اسلام و پیامبران الهی و دیگر ادیان رسمی شناخته شده در قانون اساسی توهین نشده ، نژاد پرستی و تمسخر طوایف و اقوام ایرانی صورت نگرفته باشد ، هتک حرمت قشر یا صنف خاصی صورت نگرفته باشد ، اعتیاد و قاچاق و کسب درآمد از راه های نامشروع ترویج نشود و سایر موارد مذکور در ماده ۳٫