‌در مورد شروط فاسدی که مفسد عقد نیست در نکاح حق فسخ، برای مشروط له نیست اگر چه مشروط له جاهل به فساد شرط باشد چون موارد فسخ نکاح در قانون معین است و جز در آن موارد اجازه فسخ نکاح داده نشده است ولی اگر از شرط فاسد زیانی وارد شود زیان دیده از جهت تسبیب، حق مراجعه به مسبب را دارد.

رابعا ـ شرط خلاف مقتضای عقد نباشد. شرط خلاف مقتضای عقد نکاح، هم باطل است و هم مبطل. مقتضای عقد نکاح زوجیت است حال اگر ضمن عقد شرط شود که زوجیت حاصل نگردد این شرط باطل و عقد نیز فاسد است.

چون عقد نکاح عقدی نیست که عوضین در آن مصداق پیدا کند، لذا شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضیین می شود و در سایر عقود موجب بطلان است، در نکاح دائم عنوانی ندارد، تنها ممکن است شرط مجهول باشد که در این صورت خود شرط باطل است. ولی در نکاح منقطع، چنین شرطی قابل تصور و ‌بنابرین‏ موجب بطلان عقد است، زیرا در نکاح منقطع مهر عوض است و اگر شرط مجهول موجب جهل به مهر شود، مهر ساقط و با سقوط مهر عقد باطل می‌گردد.

غیر از شرایطی که فوقا ذکر شد سایر شرایط ضمن عقد صحیح خواهد بود و در این مورد ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی مقرر می‌دارد:

طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مذبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند، مثل اینکه شرط شود هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آن ها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط ئر محکمه و صدور حکم نهائی خود را مطلقه سازد.

گر چه در ماده ۱۱۱۹ در امثله ذکر شده فقط شرط فعل بیان شده است، ولی انتخاب شرط فعل به عنوان مثال من باب شیوع این نوع از شروط بوده و لذا مفید حصر نیست و شرط صفت و شرط نتیجه نیز همین وصف را دارد، چنان که در ماده ۱۱۲۸ صریحا حکم شرط صفت بیان شده و مقرر می‌دارد.

هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای بیان طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد.

ممکن است تصور شود که به صراحت ماده ۱۱۱۹، قانون‌گذار تنها شرط خلاف مقتضای عقد را باطل دانسته و سایر شروط را با ذکر «هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مذبور» پذیرفته است چون واژه (هر) از ادات کلی است و تنها مستثنای آ“ شرط خلاف مقتضای عقد است. این تصور به بداهت عقل مردود است، زیرا به طور مسلم قانون‌گذار،. نه اجازه تجاوز به قوانین آمره را می‌دهد و نه فعل عبث را از قبیل شرط غیر مقدور و شرط فاقد فایده و نفع عقلائی تجویز می‌کند چنان که بطلان شرط خلاف قانون در ماده ۱۰۶۹ بیان شده بدین شرح که: شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است ولی در نکاح دائم شرط خیار نسبت به صداق جایز است، مشروط بر اینکه مدت آن معین باشد وبعد از فسخ مثل آن است که اصلا مهر ذکر نشده باشد»، که علت بطلان شرط فسخ مغایرت آن قوانین آمره است چون موارد فسخ نکاح در مواد ۱۱۲۱ الی ۱۱۳۲ قانون مدنی معین است و این مواد از قوانین آمره است وشرط خیار با مواد مذبور مغایرت دارد، یا در ماده ۱۰۸۱ مقرر شده است:

اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تادیه مهر در مدت معین نکاح باطل خواهد بود نکاح و مهر صحیح ولی شرط باطل است.

که بطلان این شرط نیز به لحاظ فساد آن به علت مغایر ت با قانون است چون انحلال نکاح تنها باطلاق و فسخ که موارد آنمعین است خواهد بود و عدم پرداخت مهر از موارد انحلال نکاح نیست.

گاه مواردی مطرح می شود که وجود یا عدم مغایرت شرط یا قوانین آمره مورد تأمل است از جمله:
اگر در عقد شرط شود که زن نفقه خود را ساقط نماید و مرد را از پرداخت نفقه بری سازد، بعضی از حقوق ‌دانان معتقدند چون نفقه زن در نکاح دائم شوهر است اسقاط آن خلاف قوانین آمره و شرط باطل است. به نظر می‌رسد قبول چنین شرطی بلااشکال باشد، چون درست است که نفقه تکلیف شوهر است ولی این تکلیف تا زمانی است که زن از حق دریافت نفقه صرفنظر نکند ولی همین که زن حق خود را از این نظر ساقط کرد، برای شوهر تکلیفی نخواهد ماند و چنین شرطی را نمی توان شرط نامشروع دانست.

یا گفته اند که که اگر در عقد شرط شود که شوهر باز ن نزدیکی نکند، شرط صحیح است که به نظر می‌رسد چنین شرطی نه تنها مغایر قانون، بلکه محتملا خلاف مقتضای عقد است چون هدف و مقصود از نکاح، زوجیت و تناسل است که:«تنا کحوا تناسلوا» و لازمه زوجیت نزدیکی است و هدف از نکاح نزدیکی مشروع است و شرط خلاف آ“، خلاف مقتضای عقد به نظر می‌رسد و اگر خلاف مقتضا هم نباشد مسلماً خلاف قانون آمره و باطل است.

مبحث ششم-مصادیق شروط ضمن عقد نکاح

آنجایی که در نظام حقوقی ایران ، در بیشتر موارد بر خلاف مبانی دینی به اصل تساوی حقوق زن ومرد خدشه وارد و وضعیت زن در خانواده پس از ازدواج بسیار متزلزل شده است ،تا زمانی که قوانین مرتبط به خانواده اصلاح و منطبق با مبانی دینی و عرفی نشده اند، زنان می‌توانند در راستای عینیت بخشی به اصل تساوی حقوق زن و مرد ، با قید برخی‌ شروط در ضمن عقد ازدواج (نکاح)، امتیازاتی اخذ نمایند.مستند به ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی “طرفین عقد می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای ذات عقد مذبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند.

شروط ضمن عقد ازدواج ، تعهداتی است که در حین ازدواج با توافق زن و شوهر وارد مفاد قرارداد ازدواج آن‌ ها می‌شود. این شروط را می‌توان در سند رسمی ازدواج ذکر کرده و با امضای دو طرف رسمیت داد. شروط مذکور در قانون ذکر نشده‌اند و به انتخاب طرفین به هنگام ازدواج و یا پس از آن انتخاب می‌شوند، بر اساس فقه اسلامی و قانون مدنی ایران، ازدواج قراردادی است که در آن حقوق و تکالیف متفاوتی به زن و مرد داده می‌شود. با امضای سند ازدواج، زن برخی از حقوق مدنی و معنوی خود همچون حق سفر، داشتن شغل، انتخاب محل زندگی و مسکن، ولایت بر فرزندان و جدایی از همسر (طلاق) را از دست می‌دهد و حقوق مادی همچون مهریه و نفقه را به دست می ‌آورد.معمولاً از شروط ضمن عقد برای تغییر و یا تعدیل آثار حقوقی ازدواج ،استفاده می‌شود. برای مثال شوهر متعهد می‌شود که جلوی سفر یا شغل زن را نگیرد یا به او برای طلاق وکالت می‌دهد. این‌گونه شروط در صورتی که مغایر با قوانین تکمیلی باشند بر قانون برتری دارند و در صورت بروز اختلاف باید به شرط ضمن عقد عمل شود نه قانون، اما اگر خلاف قوانین امری باشند اعتباری ندارند.

در اسناد ازدواج امروزی در ایران، تعدادی شرط اضافی برای رفع برخی از این نابرابری‌ها چاپ شده‌است که شروط ضمن عقد خوانده می‌شوند و باید به امضای دو طرف عقد برسد تا بعداً قابل اجرا باشند. اما شروط‌ کنونی در مواردی کافی دانسته نشده‌اند و شروط ضمن عقد بیشتری نیز قابل درج در سند هستند که باید با عبارات دقیق قانونی نوشته شوند ، البته بعضی از سردفتران گاه شروط ضمن عقد را نمی‌پذیرند و از ثبت آن ها خودداری می‌کنند. اما این کار آن ها مطابق قانون نیست چرا که «طبق قانون اساسی هر نوع شرطی که مورد قبول متقاضی عقد باشد، ذکرش در عقدنامه ازدواج، بلامانع است.»