کشور آمریکا در سال ۱۹۹۹ با هدف استقرار تشابه حقوقی میان نوشته و امضای الکترونیکی با نوشته و امضای دستی بر روی کاغذ و از این طریق حذف موانع موجود بر سر راه تجارت الکترونیک، قانون متحدالشکل معاملات الکترونیکی (UETA) را به تصویب رساند. قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال در راستای تحقق موجبات همانندسازی نوشته و امضای کاغذی با نوشته و امضای الکترونیکی و اعتباربخشی به آن بلحاظ حقوقی به تصویب رسید و در ماده ۶ آن بیان شده است که اطلاعات می‌بایست به شکل نوشته باشد و این نوشته شامل داده پیام نیز می‌گردد مشروط که این اطلاعات برای ارجاعات بعدی نیز قابل دسترسی و استفاده باشد. ‌بنابرین‏ ماده ۶ قانون مذکور به طور روشن بیان ‌کرده‌است که آثار و ارزش حقوقی یک سند مکتوب عیناً شامل اسناد الکترونیکی نیز خواهد شد و تردیدهایی که ‌در مورد پذیرش اسناد الکترونیکی مطرح می‌شود را پایان داده است(بوس،۲۰۰۱).^[۷]

قانون نمونه آنیسترال ابزار بسیار سودمندی در تحلیل مسائل مربوط به تجارت الکترونیکی به شمار می‌آید و از همین روست که به طور گسترده در کشورهای زیادی با اقبال مواجه شده است که از جمله این کشورها آرژانتین، استرالیا، کانادا، برمودا، کلمبیا، فرانسه، هنگ‌کنگ، کره جنوبی، هند، ایرلند، فیلیپین، سنگاپور و اسلونی می‌باشد(بوردریم مارزا،۲۰۰۱).^[۸] هر چند قانون نمونه آنسیترال ‌در مورد تجارت الکترونیک مورد اقبال بسیاری از کشورها بوده و مبنای تنظیم قوانین تجارت الکترونیک در این کشورها می‌باشد اما به یقین نمی‌توان گفت این مقررات شامل اسناد قابل انتقال نیز می‌باشد. همچنان که بخش ۴ قانون معاملات الکترونیکی سنگاپور^[۹] مقرر می‌دارد بخش‌های ۲ و ۵ این قانون که ‌در مورد نوشته و امضای الکترونیکی است شامل اسناد قابل انتقال نمی‌باشد. همچنین قانون تجارت الکترونیک متحدالشکل کانادا^[۱۰]به طور کلی بر اسناد قابل انتقال حاکم نخواهد بود چرا که اعتقاد بر این است که درخصوص اینگونه اسناد مقررات مشروح خاص نیاز است(یولبری^[۱۱]،۲۰۱۵) .

همان‌ طور که گفته شد؛ اسناد رسمی که طبق نص قانون مدنی، در نزد مامورین رسمی تنظیم می‌شوند؛ علاوه بر پذیرش و ارزش اثباتی بالا در محاکم، که قانون‌گذار ادعای تردید و انکار را در خصوص آن ها نپذیرفته است؛ قدرت اجرایی اسناد رسمی نیز از آثار اعتبار استثنایی آن ها است. ماده ۹۳ قانون ثبت، کلیه اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول را بدون احتیاج حکمی از محاکم عدلیه لازم الاجرا دانسته است(رضایی،۱۳۸۸). ‌بنابرین‏ ارزش اثباتی اسناد رسمی الکترونیکی همانند ارزش اثباتی اسناد رسمی سنتی است.

۲-۲-۲- سند عادی الکترونیک و ارزش اثباتی آن

اسناد الکترونیکی که بدون حضور مامور رسمی یا خارج از حدود صلاحیت آن ها تنظیم می شود؛ سند عادی الکترونیک محسوب می‌شوند(عطایی،۱۳۸۰).سند عادی بایک امضای الکترونیکی ساده تصدیق می شود، این امضا می‌تواند به صورت تصویر ساده امضای دستی یا تایپ نامشخص در زیر سند، آدرس پست الکترونیکی وی، یک کارت هوشمند، انتخاب گزینه”موافقم” یا گذرواژه باشد.مطابق با مواد ۱۲۹۱و۱۲۹۲ ق.م ، هرگاه صدور سند از منتسب الیه تصدیق شود و یا در دادگاه ثابت شود که سند مذبور توسط منتسب الیه امضا یا مهر شده است، سند عادی اعتبار سند رسمی را خواهد داشت و انکار و تردید نسبت به آن مسموع نیست.^[۱۲]با بهره گرفتن از معیاری که قانون تجارت الکترونیک در اختیار ما قرار می‌دهد؛ می توان اسناد عادی الکترونیک را از حیث اعتبار و ارزش اثباتی به دو دسته تقسیم کرد: ۱-اسناد الکترونیکی که به صورت داده پیام و سوابق الکترونیک مطمئن تهیه و ذخیره شده اند. ۲-اسناد الکترونیکی که شرایط داده پیام مطمئن را ندارند.

الف- اسناد الکترونیکی که به صورت مطمئن تهیه و نگهداری شده اند

زمانی که داده پیامها از شرایط مطمئنه برخوردار باشند و امضای الکترونیک نیز ‌به آنها منضم گردد، آنگاه از نظر حقوقی هم عرض اسناد مکتوب هستند. همان طور که از مواد۱۴ و ۱۵ قانون تجارت الکترونیک نیز استنباط شد تمایل قانون‌گذار بر این است که اسنادالکترونیک را در حکم اسناد رسمی قرار دهد.

در تأیید آنچه گفته شد ماده ۶ همان قانون مقرر می‌دارد((هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد داده پیام در حکم نوشته است…)) پس هرجا سندی لازم باشد داده پیام ها می‌توانند جانشین و در حکم آن باشند. بخش دوم ماده مذکور نیز موارد استثناء از این قاعدهعام را بیان می کنداسناد الکترونیک که مبتنی بر داده پیامها هستند هم ارزش با اسنادکاغذی بوده و دارای اعتبار حقوقی و ارزش اثباتی هستند. ماده ١٢ قانون تجارت الکترونیکدر این خصوص مقرر می‌دارد:(( اسناد و ادله اثبات دعوی ممکن است به صورت داده پیامبوده و در هیچ محکمه یا اداره دولتی نمیتوان ‌بر اساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتی داده پیام را صرفاً به دلیل شکل و قالب آن رد کرد.))ماده ١۴ قانون تجارت الکترونیک بیان می‌کند((کلیه داده پیام هایی که به طریق مطمئنایجاد و نگهداری شده‌اند از حیث محتویات و امضای مندرج در آن، تعهدات طرفین یا طرفیکه تعهد کرده و کلیه اشخاصی که قائم مقام قانونی آنان محسوب می‌شوند، اجرای مفاد آن وسایر آثار در حکم اسناد معتبر و قابل استناد در مراجع قضایی و حقوقی است)). ‌بنابرین‏ داده پیام ها اولاً باید به طریق مطمئن ایجاد(تولید)شوند و ثانیاًً به طریق مطمئن نگهداری گردند.داده پیام ها توسط سیستم‌های اطلاعاتی تولید و نگهداری می‌شوند. زیرا سیستم اطلاعاتی عبارت است از((سیستمی برای تولید (اصل سازی)، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش دادهپیام))^[۱۳] و البته چنین سیستمی باید از شرایط ایمنی و اطمینان فنی لازم برخوردار باشد. به همین منظور قانون تجارت الکترونیک در ماده قانون تجارت الکترونیک، بند ح از((سیستم اطلاعاتی مطمئن)) نام برده است.

در سازمان‌های آموزشی رهبران آموزشی(هرکس که بتواند امر آموزش و یادگیری را یک قدم پیشتر ببرد)معلمان را از لحاظ افکار، احساسات، رفتار و کردار تحت تأثیر قرار داده و در انجام دادن وظایف آموزشی، آنان را یاری می‌کنند (علاقه بند، ۱۳۷۲ ص ۱۷۸). با توجه به اینکه راه حلهای نهایی مسائل و مشکلات آموزشی در دست رهبران آموزشی است، باید قابلیت‌ها و توانایی‌های بالقوه رهبران آموزشی و راهنمایان آموزشی تا حد امکان رشد و پرورش یابد، چون آن ها نقش اساسی و مؤثری در تحقق اهداف آموزشی ایفا می‌کنند(نیکنامی، ۱۳۸۰ ص ۵). راهنمایان آموزشی به منظور اصلاح وضع آموزشی تحت عنوان رهبران آموزشی با معلمان و با کمک آنان کار و فعالیت می‌کنند و از طریق همکاری حرفه ای سعی در ارتقای کیفیت عملکرد معلمان و رفع مسائل و مشکلات آموزشی آنان دارند. در بیشتر مدارسی که نظارت و راهنمایی آموزشی برعهده راهنمایان آموزشی است، این وظیفه کاری عادی و اداری تلقی شده که در روند اصلاح وضع آموزشی معلمان تأثیری ندارد. راهنمایان آموزشی باید بتوانند با راهنمایی مؤثر فعالیت‌های آموزشی، محیط آموزشی را به ی یک نظام همکاری پویا و فعال تبدیل کنند و با یاری و مساعدت معلمان آن ها را در نوآوری و انجام کار مؤثر تقویت نمایند. در چنین شرایطی است که موجبات شکوفایی استعدادها و قابلیت‌ها فراهم می شود و معلمان به کار اثربخش برانگیخته می‌شوند و دانش آموزان به یادگیری تشویق می‌گردند، والدین در جریان یادگیری مشارکت می‌کنند و محیط مؤثری برای فعالیت آموزشی و تحقق اهداف آموزشی( اثربخشی آموزشی) به وجود می‌آید(علاقبند ، ۱۳۷۲ص ۱۷۹) .

موفقیت برنامه های نظارت و راهنمایی آموزشی و نیل به ‌هدف‌های‌ آن در گرو عملکرد مؤثر دیگر نظامهای رفتاری مدرسه است و بدون آگاهی از نحوه فعالیت این گونه نظامهای رفتاری، موفقیت این برنامه ها بعید به نظر می‌رسد و اثربخشی برنامه های نظارت و راهنمایی آموزشی نه تنها به ارتباط راهنمایان آموزشی با دیگر نظامهای رفتاری مدرسه، بلکه به آگاهی آنان از نحوه عملکرد تمام نظامهایی که به نحوی در اجرای مؤثر وظایفشان به آن ها یاری می رسانند نیز بستگی دارد(نیکنامی، ۱۳۸۰ص ۹). چنانچه آدامز و دیکی^[۶۳](۱۹۶۶ص ۲۱۶) بیان می‌دارد که نظارت و راهنمایی آموزشی فرایندی است که باعث می شود تمام عوامل (عوامل آموزشی و غیر آموزشی مثل معلم، دانش آموز، برنامۀ درسی، تسهیلات و تجهیزات، ساختمان، بودجه، مسائل کارکنان و …) آگاهانه برای پیشرفت یادگیری به طور مؤثر و همچنین کمک به کارآمدتر شدن معلمان به کار گرفته شود. سرجیوانی و استارات^[۶۴](۱۹۹۳ص ۹۰) بیان می دارند که اگر قرار باشد راهنمایان آموزشی در تغییر، تجدید سازمان و احیای مدارس و اثربخشی آن نقش مهمی ایفا کنند، باید از نقشهای سنتی خود فراتر روند و نباید هدف آنان صرفاً انجام دادن کار در مدرسه مطابق با موازین و معیارهای مشخص باشد.

وایلز کیمبل(۱۳۹۲) معتقد است که معلمان به واسطۀ تیپهای شخصیتی متفاوت و تفاوت‌های فردی، مشکلات و و نیازهای متفاوتی خواهند داشت که راهنمایان تعلیماتی با توجه ‌به این ویژگی و تفاوت‌ها باید به هر دسته از معلمان خدمات و کمکهای خاص خود را بکنند(به نقل از گلیکمان ۱۹۹۰ ص ۴۰). راهنمایان آموزشی باید بدانند که معلمان در چه صورتی و تحت چه شرایطی و با چه ویژگی فردی و سازمانی قادرند در تدریس خود اثربخش باشند. مدارس و راهنمایان آموزشی باید معیارهای اثربخشی را تعیین کنند و زمینه ها و امکانات لازم را برای اثربخشی معلمان فراهم و به حمایت، تقویت و تشویق آنان بپردازند. راهنمایان آموزشی برای افزایش و ارتقای کارایی معلمان باید به تدوین و توسعۀ برنامۀ مؤثر نظارت و راهنمایی بپردازند و از آنجا که آنان در آموزش و پرورش نقش تعیین کننده ای دارند باید تلاش کنند محیط مناسبی به وجود آورند که در آن معلمان پذیرای راهنمایان باشند و احساس امنیت کنند(نیکنامی ، ۱۳۸۰ ص ۳۰). به اعتقاد هوی و فورسایت (۱۹۸۶) نظارت بر اثربخشی کار معلمان ضروری است، ولی اگر مانع اصلاح فرایند تدریس و یادگیری شود نظارت و راهنمای آموزشی نیست. معلمان باید متناسب با پیشرفت علوم و تکنولوژی به گونه ای راهنمایی شوند که در انتخاب روش مناسب تدریس، استفاده از وسایل آموزشی و بهبود روابط انسانی در مدرسه، تغییرات زیادی در رفتار و روابط خود با دانش آموزان در محیط آموزشی به وجود آورند(به نقل از وکیلیان ، ۱۳۸۵ ص ۹).

راهنمایی معلمان در انتخاب روش های آموزشی و استفاده بهینه از امکانات موجود نه تنها تدریس را ساده تر و پر بارتر می‌سازد، بلکه شانس دانش آموزان را برای یادگیری مؤثر و مفید و همیشگی افزایش می‌دهد. مدارس موفق دارای نظام نظارت و راهنمایی آموزشی معتبری هستند که ضمن توجه به ‌هدف‌های‌ آموزشی مدرسه، ‌هدف‌های‌ فردی معلمان و رشد و پیشرفت حرفه ای آنان را نیز در نظر می‌گیرد. عملکرد درست مدرسه و دستیابی به نتایج قابل قبول نشان دهنده هماهنگی اجزای مدرسه و اثربخشی راهنمایان آموزشی است(نیکنامی، ۱۳۸۰ ص ۳).راهنمایان تعلیماتی در بازدید های خود از مدرسه ها، نه تنها از فعالیت‌های آموزشی معلمان در زمینه‌های روش تدریس ، نحوه اداره کلاس و چگونگی ارزشیابی کلاس بازدید می‌کنند بلکه فعالیت‌های برنامه ریزی، سازماندهی ، هماهنگی و کنترل مدیر را در اثربخشی برنامه های مدرسه، نظارت و راهنمایی کرده و در صورت وجود مشکل یا انحراف، به شناسایی و رفع آن ها اقدام می‌کنند (وکیلیان ، ۱۳۸۵ ص ۱۹) . از نظرگلیکمان ( ۱۹۹۰ ص ۴۹) چنانچه مدرسه ای در نیل به ‌هدف‌های‌ آموزشی خود ناموفق باشد، مسئولیت این شکست صرفاً متوجه معلم نیست، بلکه مدیر مدرسه و راهنمای آموزشی هم مقصرند و باید در قبال عملکردشان پاسخگو باشند(نیکنامی، ۱۳۸۰ ص ۳).

نیکنامی(۱۳۸۰ص ۲۳) بیان می‌دارد که مسئولیت نظارت و راهنمایی معلمان بعد از مسئولین آموزش و پرورش، بر عهده معلمان برجسته و ممتاز مدارس قرار گرفته و سعی شده است که از میان معلمان ثابت و عضو ‌گروه‌های آموزش ^[۶۵]، توانمندترین و شایسته ترین آن ها، به راهنمایی معلمان دیگر بپردازند. فلسفۀ وجودی ‌گروه‌های آموزشی به عنوان راهنمایان آموزشی برای معلمان، ایجاد زمینه‌های برخورد عقاید واندیشه ها و بروز خلاقیت‌ها، ابداعات و ابتکارات و مبادلۀ تجربیات و رفع مسائل و مشکلات آموزشی معلمان و در نهایت رشد و پرورش همه جانبۀ دانش آموزان است.

حال پس از توضیحی مختصر ‌در مورد حق انتفاع باید بگوییم که بیان تفاوت حق انتفاع با مالکیت توضیح واضحات است، لذا ما در اینجا به همین نکته بسنده می‌کنیم که مالکیت و حق انتفاع از لحاظ تصرفات حقوقی و مادی با یکدیگر تفاوت‌های فاحشی دارند. در واقع از یک سو مالک می‌تواند هر گونه تصرف حقوقی که منافاتی با حق انتفاع نداشته باشد در عین ملک خود بنماید، ‌بنابرین‏ مالک می‌تواند ملک خود را با رعایت حق منتفع بفروشد و یا آن را پس از انقضا مدت حق انتفاع (در رقبی) به اجاره یا صلح یا … واگذار نماید در حالی که منتفع نمی‌تواند حق انتفاع را به دیگری منتقل کند. وسعت دایره اختیارات مالک عین، بسیار بیشتر از صاحب حق انتفاع می‌باشد. همچنین ‌در مورد مالکیت منافع که غالبا تحت عنوان عقد اجاره متصور است، حقوق‌دانان معمولا به طور صریح بیان کرده‌اند که با حق انتفاع تفاوت دارد. یکی از ایشان در این زمینه می‌گوید: «فرق حق انتفاع با مالکیت منافع ‌در مورد اجاره آن است که ‌در مورد اخیر منافع مدت اجاره در اثر عقد در ملکیت مستأجر در می‌آید و ذرات منافع در ملکیت مستأجر تولید می‌گردد ولی در حق انتفاع منافع در ملک مالک عین حاصل می‌شود و منتفع حق انحصاری بهره‌برداری از آن را دارد.»^[۳۷] یکی دیگر از حقوق‌دانان نیز در این زمینه با بیانی به همین مضمون می‌گوید: «بین مالکیت منافع و حق انتفاع شباهت زیاد وجود دارد. ولی از نظر ماهوی و عملی نباید آن دو را یکسان شمرد: در مالکیت منافع، لحظه ها و ذره‌های منفعت در ملک صاحب آن به وجود می‌آید. ولی در حق انتفاع، منفعت به مالک عین تعلق دارد و در ملک او هم به وجود می‌آید و صاحب حق فقط می‌تواند از آن منتفع شود.(ماده ۴۰ قانون مدنی) برای مثال، در اجاره، مستأجر در اثر عقد مالک منافع عین مستأجره می‌شود، و بر طبق قاعده می‌تواند آن را به دیگری منتقل کند. ولی در حق سکنی، صاحب حق مالک منافع نیست تا حق تصرف در آن را داشته باشد.»^[۳۸] علاوه بر این ها از سوی دیگر می‌توان گفت مننفع نمی‌تواند از مال موضوع حق انتفاع، استفاده مادی خارج از حد متعارف بکند. طبق ماده ۴۸ قانون مدنی:‌ »منتفع باید از مالی که موضوع حق انتفاع است سوء استفاده نکرده و در حفاظت آن تعدی یا تفریط ننماید.» در واقع منتفع در بهره‌برداری از مال محدودیت‌هایی دارد که در صورت عدم رعایت این محدودیت‌ها مسئول خسارت وارده به مال می‌باشد. اما ‌در مورد مالکیت، هر گونه استفاده مالک از مال خود بلامانع بوده و هیچ مسئولیتی گریبان‌گیر وی نخواهد بود مگر در مواردی که قانون استثناء ‌کرده‌است مثل مسئله تزاحم بین قاعده تسلیط و

لاضرر.

ب) مقایسه با حق ارتفاق

ارتفاق مصدر باب افتعال از کلمه «رفق» (به فتح راء) به معنی مدارا می‌باشد و ‌به این حق، ارتفاق گفته شده برای اینکه مالک ملک باید با صاحب حق ارتفاق به رفق و مدارا رفتار کند و جلوگیری از استفاده او ننماید.^[۳۹] ماده ۹۳ قانون مدنی بیان می‌دارد: «ارتفاق حقی است برای شخص در ملک دیگری.» پر واضح است که تعریف مذبور مانع اغیار نمی‌باشد زیرا شامل حقوق عینی دیگر نیز می‌شود. حق انتفاع یا حقی که مرتهن در رهن غیر منقول بر وثیقه دارد، حقی است که شخصی در ملک دیگری دارد.^[۴۰] به همین خاطر در وهله اول گمان می‌شود که حق انتفاع و حق ارتفاق تعریف یکسانی دارند، زیرا هر دوی آن ها حق شخصی در ملک دیگری هستند. لذا برخی از حقوق‌دانان برای رفع این عیب حق ارتفاق را این‌گونه تعریف کرده‌اند: «حقی است که به موجب آن صاحب ملک به اعتبار مالکیت خود، می‌تواند از ملک دیگری استفاده کند.»^[۴۱] در جای دیگر داریم که: «حق ارتفاق حق کسی است در ملک دیگری برای کمال استفاده از ملک خود، چنان که باغی در همسایگی خانه دیگری است و مالک باغ برای مشروب نمودن درختان باغ خود، حق بردن آب از خانه همسایه داشته باشد.»^[۴۲] حق داشتن در و شبکه به سمت ملک غیر و حق مجری و حق شرب و حق ناودان و حق عبور به سمت ملک دیگری نمونه هایی از حق ارتفاق است. عمده تفاوت حق انتفاع و حق ارتفاق این است که ۱) حق ارتفاق اصولا دائمی است ولی حق انتفاع جز ‌در مورد حبس مؤبد و وقف اصولا موقتی می‌باشد. ۲) حق ارتفاق مختص به غیر منقول ذاتی (املاک و اراضی) می‌باشد و حتی در اموال غیرمنقول حکمی و تبعی نیز جاری نمی‌شود.^[۴۳] در حالی که مال موضوع حق انتفاع ممکن است منقول یا غیرمنقول باشد. ۳) حق انتفاع در دارایی شخص منتفع حقی مستقل و اصلی است و به همین جهت مانند سایر حقوق مالی ممکن است به دیگران واگذار شود در حالی که ارتفاق حق عینی تبعی و از فروع حق مالکیت است و جدای از ملک قابل انتقال نیست.^[۴۴] ۴) حق ارتفاق به سود ملک دیگری مقرر می‌شود و به همین جهت آن را «ارتفاق ملکی» نیز می‌نامند اما حق انتفاع به سود شخص معین مقرر می‌شود به همین جهت آن را «ارتفاق شخصی» می‌گویند.^[۴۵] به عبارت دیگر حق انتفاع برای استفاده شخص منتفع برقرار می‌شود و حق ارتفاق به منظور کمال استفاده از ملک به وجود می‌آید و قائم به ملک است. هر کس مالک زمین صاحب ارتفاق شود به تابعیت از حق مالکیت خود می‌تواند از آن استفاده کند و برعکس زمینی که ارتفاق بر آن تحمیل شده است، در دست هر که باشد وضع سابق خود را از دست نمی‌دهد.^[۴۶]

با توجه به توضیحاتی که ‌در مورد حق ارتفاق داده شد، تفاوت‌های این حق با حق مالکیت نیز کاملا روشن شد. یکی از مهم‌ترین تفاوت‌های حق ارتفاق با حق مالکیت این است که، ارتفاق حقی تبعی است که در واقع تابع و فرع بر مالکیت می‌باشد. ارتفاق را نمی‌توان از حق مالکیت جدا کرد و به دیگری انتقال داد. در حالی که مالکیت حقی اصلی و مستقل است و این‌گونه نیست که به تبع مال دیگری به وجود بیاید.

گفتار پنجم: انواع مالکیت به اعتبار اصالت و تبعیت

۱-۳ -۷ : اذن در عمل حقوقی و اذن در عمل غیر حقوقی

متعلَّق اذن مى‏تواند منشأ دیگرى براى تقسیم اذن به شمار آید. آن‏چه اذن به آن تعلّق مى‏گیرد، گاهى عمل حقوقى است و گاهى تصرّف خارجى؛ خواه عمل حقوقى عقد باشد، مانند اذن مالک خانه به دیگرى نسبت به فروش یا اجاره آن، و خواه عمل حقوقى ایقاع باشد، مثل اذن صاحب خیار به دیگرى نسبت به اسقاط آن. در پاره‏اى از موارد، متعلَّق اذن، انجام عمل حقوقى نمى‏باشد؛ یعنى اذن به انجام عملى داده مى‏شود که در تحقق آن قصد انشا لازم نیست. چنان که کسى به دیگرى اذن دهد که چند ساعت از اتومبیل او استفاده کند یا از باغ او به عنوان راه عبور، گذر کند( بخردیان ، ۱۳۹۳ ، ۱۲۹) .

در صورتى که، کسى به دیگرى اذن دهد که مال متعلِّق به او را تلف کند، اگرچه اذن مذبور موجب نمى‏گردد، عنوان تلف کننده بر اذن دهنده صدق کند، مأذون نسبت به تلف مال ضامن نمى‏باشد.

۱ -۳ -۸ : اذن عقدی و اذن ایقاعی

اذن از جهت منشأ، به دو قسم قابل تقسیم است: گاهى اذن از عقد ناشى مى‏شود که آن را اذن عقدى مى‏گوییم و گاهى منشأ اذن، یک ایقاع است که آن را اذن ایقاعى مى‏خوانیم. البته این تقسیم به اذن اشخاص اختصاص دارد و شامل اذن قانونى نمى‏گردد.
‌در مورد اذن عقدى، گفتنى است که ملاحظه هر یک از عقود، اعم از معوّض و غیرمعوّض، نشان مى‏دهد، در ضمن هر کدام از آن ها اذنى نهفته است. مثلاً در عقد بیع، فروشنده موانع مالکیت مبیع را از سر راه خریدار بر مى‏دارد و به او اذن مى‏دهد که با پرداخت ثمن، مبیع را به ملکیت خویش در آورد. خریدار نیز با هموار نمودن مسیر تملک ثمن براى فروشنده، به او اذن مى‏دهد که با تحویل مبیع، ثمن را تملک نماید. بعضى از عقود مانند: عاریه، وکالت، ودیعه و مضاربه به دلیل آن‏که اذن از ارکان اساسى آن ها‌ است، به طور اخص منشأ اذن مى‏باشند..
ایقاعات نیز گاهى منشأ اذن مى‏گردند و یا از بعضى ایقاعات به طور ضمنى، اذن در امرى استنباط مى‏گردد. به عنوان مثال، فرد با اعراض‏ از مال خویش به هر کس اذن مى‏دهد که آن مال را حیازت و تملک نماید. یا طلب‏کار با ابراى طلب خویش به مدیون، اذن مى‏دهد که بدهى خود را به طلب‏کار تملک نماید( محقق داماد ، ۱۳۶۹ ، ۱۰ ).

۱ -۴ : تفاوت اذن و اجاره

اجاره یکی از عقود معین است که به واسطه آن موجر منافع عین مستاجره را برای مدت زمان معین در مقابل اجاره بها به مستاجر واگذار می‌کند ‎. عقد اجاره دارای اوصاف ویژه‎ای است که آن را از سایر عقود متمایز می‎کند، در تفاوت اذن و اجاره باید عنوان شود که اذن فقط تمایل درونی ( رضا) فرد را در یک عمل حقوقی شامل می شود اما در اجازه صرف نظر از تمایل درونی یا به عبارتی رضا نیاز به انشا’ عمل حقوقی (انشا’ / به وجود اوردن) که به چهار طریق فعل ، لفظ، کتابت ، اشاره صورت می‌گیرد .

۱- در اذن فقط رضا یا به عبارتی تمایل درونی لازم است .

۲- در اجازه بجز رضا باید قصد انشا هم باشد .

۳- رجوع از اذن ممکن است اما رجوع از اجازه میسر نیست . البته تنها اذن دفن اموات قابل رجوع به جهت شرعی امکان ندارد.

۴- اگر اذن قدیم باشد امکان رجوع نیست برای مثال مورث فردی اذن عبور ( ممر یا مجری) یا استفاده از ناودان غیر در ملک خود یا سرتیر و امثال ان را به دیگری داده و فوت کرده اکنون نمیشود از اذن رجوع کرد اما اگر خود اذن دهنده زنده باشد می‌تواند از اذن رجوع کند .

۵- با رجوع از اذن خسارت وارده بر ماذون بر عهده خود ماذون است چون باید می اندیشید که مالک شاید یک روز از اذن رجوع کند مثلا سرتیر خود را با اذن مالک دیوار روی دیوار وی گذاشته و چند واحد ساخت و ساز انجام داده و مالک اکنون از اذن رجوع می‌کند اگر سرتیر را بردارد خسارت فراوانی به ماذون وارد می شود اینجا قاعده اقدام حاکم است اما اگر اجازه باشد دیگر حق رجوع ممکن نیست .

۶- ممکن است اذن صادر ولی مالک با فعل خود اجازه را انشا کند نباید بین اذن و اجازه خلط موضوع شود باید نکات ریز مد نظر قرار گیرد.( فتحی ، ۱۳۹۲ ، ۱-۴ )

۱ -۵ : تفاوت اذن و عقود اذنی

عقود اذنی بخش مهمی از اعمال حقوقی هستند که در سطح گسترده ای از روابط اجتماعی مورداستفاده قرار می گیرند. شناخت ماهیت این عقود و بررسی اختلاف نظرهای موجود ‌در مورد ماهیت آن ها، با توجه به استفاده وسیع از این عقود ضروری به نظر می‌رسد؛ زیرا احکام و آثار حقوقی این اعمال ارتباط مستقیم با ماهیت آن ها دارد. اختلاف نظر ‌در مورد ماهیت عقود اذنی ناشی از وجود دیدگاه های مختلف ‌در مورد ماهیت عقد است و از سوی دیگر، شباهت این عقود به اذن است. برخی لزوم را از اجزای ماهیت عقد دانسته اند و بر این اساس عقود اذنی که التزامی در پی ندارند را عقد ندانسته و ماهیت آن ها را به نهاد حقوقی اذن شبیه تر می‌دانند. در مقابل، کسانی که لزوم را ‌در ماهیت عقد معتبر نمی دانند و عقد را عهد انشایی برگشت پذیر می دانند، برای عقود اذنی ماهیت عقدی قائلند.( توکلی ، ۱۳۸۹ ، ۶۵ )

فصل دوم : مفهوم لوازم و اقسام آن

۲ -۱ : مفهوم و اقسام لوازم

در این مبحث به بررسی مفهوم و اقسام لوازم پرداخته می شود .

۲ -۱ -۱ : مفهوم لوازم

مفهوم لوازم به واقع متعلقات مسئله است و مواردی است که باید در مقام فهم و تفسیر آن ها را مورد توجه قرار داد .

۲ -۱ -۲ : اقسام لازم از منظر منطقی

لازم به لحاظ نحوه‌ ملازمه دو قسم است، یا ملازمه میان لازم و ملزوم بدیهی و بی‌نیاز از اقامه استدلال است، یا به استدلال نیاز دارد. اگر بی‌نیاز از استدلال باشد آن را لازم آشکار(بیّن) می‌نامند و اگر به استدلال نیاز داشته باشد، آن را ناآشکار(غیر بیّن) می‌نامند( خوانساری ، ۱۳۷۳ ، ۱۱۸ -۱۲۱ ). لازم بیّن نیز خود دو قسم است که در ذیل به بررسی آن ها پرداخته می شود .

۳-۱-۱- نحوه جبران خسارت وارده در زمانی که مربی مسئول است.

۳-۱-۱-۱- جبران خسارت بدنی (دیه)

با اسلامی شدن قوانین ایران و تصویب قانون دیات، دیه که یک نهاد اسلامی است وارد قلمرو حقوقی ایران گردید و این امر سبب بروز اختلاف نظر در خصوص این موضوع که آیا قانون که در باب دیه وضع شده است قانون مدنی را نسخ ضمنی ‌کرده‌است یا خیر یا اینکه این دو قانون قابل جمع می‌باشد. حقوق ‌دانان برجسته اسلامی دلایلی را ارائه کرده‌اند که نشان می‌دهد دیه تأمین و جبران خسارت بدنی است که در ادامه به ذکر دلایل آن ها پرداخته می شود.

«حقوق ‌دانان معتقدند که دیه مجازات است و در قانون دیات نیز به عنوان مجازات مطرح گردیده است اما هیچ گونه دلیلی برای اثبات مجازات بودن آن ارائه نشده است و در روایت و احادیث وارد شده در باب دیه نیز ذکری از دیه به عنوان مجازات مطرح نگردیده است. بلکه از آن ها استفاده می شود دیه برای جبران ضرر و زیان های بدنی تعیین شده است. زیرا اولاً در مقابل ارش قرار گرفته و از روایات استفاده می شود که ارش برای جبران ضررها و زیان های وارده به بدن در جایی که دیه تعیین نشده در نظر گرفته شده است پس همان‌ طور که ارش یک نوع جبران خسارت جبران و ضرر بدنی محسوب می شود، دیه که در برابر آن قرار گرفته است نیز باید یک نوع جبران خسارت بوده است. ثانیاًً اصولا مجازات های اسلامی همیشه مقابل معصیت و گناه می‌باشد و دیه در غالب موارد در مقابل فعل های خطا و یا شبه خطا می‌باشد (مرعشی، ۱۳۷۰، ص۱۴).

با توجه به مطالب اشاره شده می توان گفت با تصویب قانون دیات و به دنبال آن قانون مجازات، دیه به عنوان مالی که به زیان دیده پرداخت می شود، اما دیه تنها در صورتی است که صدمات وارده بر جسم و جان افراد باشد.

‌بنابرین‏ در صورتی که صدمات وارده بر جان و جسم ورزشکاران یا سایر افراد حاضر وارد شود و این صدمات ناشی از تقصیر مربی ورزشی باشد بر اساس قانون مجازات به دیه محکوم می شود. البته این مطلب بدان معنی نیست که قا نون دیات ناسخ قانون مسئولیت مدنی می‌باشد.

به طور مثال اگر مربیان ورزشی در انتخاب لوازم عمومی و نرمشی یعنی ابزارهایی که ورزشکاران به طور عمومی مورد استفاده قرار می دهندمانند:وزنه، تخته شیرجه، توپ، تقصیر و کوتاه نمایند و این امر سبب بروز حادثه ای برای ورزشکار شود که طبق قانون مربی مسئول شناخته شود و برای آن میزان صدمه، دیه تعیین شده باشد مربی مسئول پرداخت مبلغ دیه به ورزشکار می‌باشد.

۳-۱-۱-۲- جبران خسارت مادی (مالی)

در خصوص تعریف ضرر مادی می توان گفت در صورتی است که بر اثر تلف مال اعم از عین یا منفعت یا کاهش ارزش و قیمت مال به شخص وارد می شود. گروهی از حقوق ‌دانان اعتقاد دارند که خسارت ناشی از صدمات جسمانی نیز مثلاً هزینه پزشکی ضرر مادی است (یزدانیان، ۱۳۷۹) البته طبق تبصره۲ماده۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی۱۳۷۹«خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست». در این خصوص بین حقوق ‌دانان اختلاف نظر وجود دارد و به نظر می‌رسد علت این اختلاف نظر هم عدم اتخاذ رویه یکسان در قوانین می‌باشد در قانون آیین دادرسی۱۳۸۱قانون گذار در ماده ۷۲۸٫ ضرر ناشی از عدم النفع را قابل مطالبه می‌دانست.

درخصوص مسئوولیت مدنی مربیان می توان گفت درصورتی که ضرر مالی یامادی به باشگاه یاشخص (ورزشکاریا ثالث) وارد شودواین ضررو خسارت وارد شده ناشی ازتقصیر مربی (به انواع مختلف) باشد ‌بر اساس ماده ۱قانونمسئوولیت مدنی که مقررمی دارد:«هرکس بدون مجوز قانونی.. . موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می‌باشد. »قابل مطالبه می‌باشد.

مثلا اگردراثر تعلیمات وآموزش نادرست مربی یاعدم توجه به تجهیزات مورد استفاده ورزشکاران خسارتی به باشگاه وارد شود این مربی است که مسئوول شناخته می شودمثلاًورزشکاران والبیال برای تمرین واردزمین والیبال می‌شوند ولی به علت عدم وجود توپ والیبال دچار مشکل می شود در این صورت اگرمربی توپ فوتبال در اختیار آنان قرار دهد تاتمرین را آغاز کنند تا توپ والیبال پیدا شود هرخسارتی که از سنگینی توپ فوتبال بر تجهیزات وتورو.. . باشگاه وارد شود مربی مسئوول است.

البته ناگفته نماند که طبق قانون مجازات اسلامی وآرای وحدت رویه خسارت مازاد بردیه قابل پرداخت نمی باشد اما این در حالی است همانطورکه اشاره کردیم در قانون مسئوولیت مدنی قابل پرداخت است.

۳-۱-۱-۳- جبران خسارت معنوی

جسارت معنوی عبارت از خسارتی است که چهره مالی و اقتصادی ندارد و به حقوق مالی و دارایی شخص صدمه نمی زند، ولی سبب رنج اخلاقی و لطمه به حقوق غیر مالی او است مانند لطمه به شرافت و شهرت شخص و خانواده، سلب آزادی، تجاوز به اقامتگاه (کاتوزیان، ۱۳۹۱).

خسارت قابل جبران شامل خسارت مادی وعینی ومالی و معنوی مانند درد و رنج است. حتی در کامن لا آمده است که ورزشکاران که بر اثر مصدومیت قادر به ادامه ورزش نیستند از باب از دست دادن یک فعالیت لذت بخش رنج می‌برند هیأًت منصفه می‌تواند به جبران خسارت رأی‌ دهد.

در قوانین موضوعه ایران نیز مسئولیت معنوی پذیرفته شده است به طوری که در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل ۱۷۱در مقام بیان مسئولیت قاضی به ضرر معنوی اشاره می‌کند که مقرر می‌دارد:«هر گاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی.. . ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر ایت صورت خسارت به وسیله دولت جبران می شود و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می‌گردد. »اما این قانون در خصوص جبران خسارت معنوی به صورت مالی مجاز می‌باشد یا خیر اشاره نکرده است. (صفایی، رحیمی، ۱۳۹۱).

در قانون مسئولیت مدنی جبران ضرر های معنوی به صراحت پیش‌بینی شده اشت و قانون‌گذار برای این منظور وسایلی را اندیشیده است که از جنبه مادی آن بکاهد ماده ۱۰قانون مسئولیت مدنی مقرر می‌دارد:«کسی که به حیثیت و اعتبارات شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد شود، می‌تواند از کسی که لطمه را وارد آورده است جبران زیان مادی و معنوی خود را بخواهد» هر گاه اهمیت زیان و نوع تقصیر ایجاب نماید دادگاه می‌تواند در صورت اثبات تقصیر، علاوه بر صدور حکم به خسارت مالی، حکم به رفع زیان از طریق دیگر، از قبیل الزام به عذر خواهی و درج حکم در جراید و امثال آن نماید.

قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۷۸زیان معنوی را قابل مطالبه نمی دانست به طوری که در ماده مذکور مقرر شده بود«شخصی از وقوع جرمی متحمل ضرر و زیان شده و یا حقی از قبیل قصاص و قذف پیدا کرده وآن را مطالبه می‌کند مدعی خصوصی و شاکی نامیده می شود. ضرر و زیان قابل مطالبه به شرح زیر است:

ضرر و زیان های مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است.

منافی که ممکن الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم، مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می شود. همان‌ طور که می بینیم با وضع این ماده قانونی اختلاف در بین حقوق ‌دانان نمودار شد:

ضرر و زیان معنوی طبق قانون اساسی و مسئولیت مدنی قابل مطالبه است ولی قانون آیین دادرسی کیفری آن را قابل مطالبه نمی داند.