چهار: اجماع ؛ یکی از ادله اعتبار علم قاضی است و قول صاحب ریاض المسائل ، سید علی طباطبائی و همچنین سید در انتصار و شیخ در الخلاف ، ابن ادریس در السرائر و … ، دلالت بر آن دارد. البته ابن جنید مخالف اجماع است وسید مرتضی در جهت اثبات اجماع استدلال نموده است که:« اجماع قبل از ابن جنید واقع شده و مخالفت ایشان بعد از انعقاد اجماع ، ضرری به آن نمی رساند »(گروه پژوهشی حقوق علوم اسلامی رضوی،۱۳۸۶ ، ۲۵۵) ؛البته در این قسمت اختلاف نظرهایی وجود دارد .

ب) در جهت مخالفت با استناد به علم قاضی نیز دلایل مناسبی ذکر شده است ؛مرحوم این جنید عقیده داشت که قاضی مطلقاً نمی تواند مطابق علم خود قضاوت کند . دلایل این دسته بشرح زیر است :

یک: رسول خدا در ترتب آثار اسلام به ظاهر افراد اکتفا می‌کردند و طبق علمی که به حقایق انسان‌ها داشتند با آن ها رفتار نمی کردند و در مرافعات نیز چنین عمل می نمودند ، و فقط طبق شهادت شهود و سوگند ، قضاوت می‌کردند و این خود دلیلی است که ، علم قاضی در امر قضاوت حجیت ندارد. (گروه پژوهشی حقوق علوم اسلامی رضوی،۱۳۸۶ ، ۲۳۵ – ۲۳۹) (سید مرتضی در پاسخ ، ضمن تفاوت قائل شدن بین آثار اسلام و قضاوت پاسخ می‌دهند که :«در آثار اسلام ( مصونیت جان و مال) به ظاهر اکتفا می شود ولی در بحث قضاوت ، رسیدن به واقع، مطلوب است ») .

دو : دلیل دیگر این گروه ، صحیحه هشام بن حکم به نقل از امام صادق (ع) است که گویا از سایر دلایل مناسب تر می‌باشد و در آرای ورویه قضایی دادگاه ها نیز به کثرت از آن یاد می شود ؛ قال رسول الله ، انما اقضی بینکم بالبینات و الایمان و بعضکم لحن بحجه من بعض بایما رجل قطعت له من مال اخیه شی ، فانما قطعت له به قطعه من النار» ( [ای مردم!] تنها من در میان شما طبق گواهی گواهان و سوگندها دادرسى می‌کنم و [چه بسا باشد که] برخى از شما از برخی دیگر بهتر دلیل می‌آورد؛ ‌بنابرین‏، هر فردى که من از مال برادرش چیزى را براى او [به واسطه بیّنه یا سوگند دروغ] جدا کنم، تنها براى او با آن، قطعه‌ای از آتش جدا کرده‌ام) .در مقام رد چنین استدلالی آورده اند که : اقرار نیز یکی از ادله شرعیه است و در روایت از آن صحبتی نشده است و ادله اثبات دعوی منحصر به بینه نمی باشد و همچنین عدم ذکر علم قاضی در این روایت مستلزم آن نیست که ادله ، منحصر در بینه باشند (اثبات شی نفی ما عدی نمی کند ) . همچنین ، عده ای معتقدند که بینه حتی در مواردی شامل اقرار نیز می‌باشد و حتی در برخی روایات ، « بینه» اعم از اقرار و شهادت آمده است .

سه : دلیل سوم این دسته ، روایاتی است که در باب حدود وارد شده است . از جمله حدیث معتبر داود بن فرقد^[۱۸] ، همچنین ، صحیحه حلبی از امام صادق(ع) با این مضمون :«حد الرجم ان یشهد اربع انهم راوه یدخل و یخرج » و همچنین معتبره محمد بن قیس از ابوجعفر و در نهایت نیز صحیحه فضیل به نقل از اباعبدالله ، از دلایلی هستند که نظر مخالفان استناد به علم قاضی را تأیید می نمایند . بر این روایات باید، روایت سلیمان بن خالد به نقل از امام صادق(ع) را نیز افزود . (مضمون روایت چنین است که : پیامبری به خدا عرضه داشت چگونه در اموری که ندیده و شاهد آن نبودیم قضاوت و داوری کنیم ؟ خداوند به آن پیامبر دستور داد که در شبهات حکمیه بر اساس کتاب او و در شبهات موضوعیه و تعیین مصادیق ، بر اساس بینه و سوگند حکم نماید.^[۱۹]

آنچه در اینجا مورد بحث واقع می شود ، بیشتر مربوط ‌به این دو دسته از فقها و نظرات آن ها‌ است و به همین دلیل در جهت عدم اطاله بیش از حد کلام ، سایر نظرات را به طور مختصر مورد اشاره قرار می‌دهیم.

ج )گروه سوم ، معتقد به حجیت علم قاضی در حقوق الله هستند و این موضوع را ‌به این جنید نسبت می‌دهند . گویا مستند این گروه ، روایت حسن ابن خالد از امام صادق(ع) می‌باشد .^[۲۰] که البته سند این روایت ضعیف است.

د ) دسته چهارم ، تفصیل گروه سوم را به عکس پذیرفته اند : یعنی قاضی در حقوق الناس می‌تواند به علم خویش داوری کند. استدلال این دسته آن است که ، در حقوق الله مبنای کار بر اساس آسان گیری بنا شده و قضاوت کردن بر اساس علم که لازمه اش سعی در تحصیل دلیل است ، با این آسان گیری تناسب ندارد . البته ‌به این استدلال پاسخ داده شده است که :«مسامحه ، قبل از ثبوت حد است نه بعد از ثبوت آن». (گروه پژوهشی حقوق علوم اسلامی رضوی،۱۳۸۶ ، ۲۴۶ – ۲۴۷) در ادامه ‌به این موضوع اشاره می شود که آسان گیری در زنای به عنف ، بعید است که مطلوب مقنن باشد .

هـ ) دسته آخر نیز ، در حدود و غیر حدود تفاوت قائل شده و در حدود قضاوت به استناد علم شخص قاضی را جایز نمی دانند . شیخ طوسی از معتقدان ‌به این مسئله است .

در مجموع ، نتیجه حاصله از مناقشات این که ؛ اکثریت قریب به اتفاق فقهای امامیه اعم از متقدمان و متاخران و مشهور و بلکه قریب به اتفاق فقهای معاصر فتوا داده‌اند که:« قاضی در کلیه حقوق می‌تواند به استناد علم خویش حکم قضایی صادر کند » و مضاف بر آن ، ماده ۲۱۱ ق.م.ا مصوب ۱۳۹۲ نتیجه این مناقشات است . ( البته مواد ۱۰۵ و ۱۲۰ و ۱۹۹ و ۲۳۱ ق.م.ا سابق نیز قابل ذکر است ). ^[۲۱]

۴-موضوعیت یا طریقیت داشتن علم قاضی

سوال مهمی که در اینجا مطرح می شود اینکه ، آیا علم قاضی در اثبات جرایم (علی الخصوص در بحث زنا) موضوعیت دارد ؟ ظاهر امر بر این است که موضوعیت دارد.^[۲۲] آیت‌الله جعفر سبحانی در کتاب نظام القضا و الشهاده در این باره می‌فرمایند که :«چون در روایت گفته شده است ؛ رجل قضی بالحق و هو لا یعلم ، فهو فی النار ، مراد از علم ، علم منطقی به معنای اعتقاد جازم نیست ، چون در بینه و قسم نیز علمی برای کشف واقع پیدا نمی شود ». ( گروه پژوهشی حقوق علوم اسلامی رضوی،۱۳۸۶ ،۲۵۰) اما باید توجه داشت که این نظریه با ایراد مواجه است که اگر قاضی بر حسب ادله (اقرار و بینه شرعی) قضاوت کند ، بر اساس دلایلی حکم کرده که همه ، نوعاً دلیل بودن آن ها را قبول دارند ولی ابن جنید معتقد است که :« قاضی با استناد به علم خویش خود را در معرض اتهام قرار می‌دهد ».^[۲۳]به نظر می‌رسد قضاوت قاضی به استناد علم خویش عرفاً او را از بی طرفی خارج می‌کند .