فروید نخستین تبیین های روانپویشی در باره هراس و اختلالات اضطرابی را ارائه داد. وی کار خود را با متمایز کردن سه نوع اضطراب آغاز کرد: اضطراب واقعی، اضطراب نوروزی و اضطراب اخلاقی اضطراب واقعی هنگام مواجه با خطرات بیرونی به وجود می‌آید و واکنشی فطری، همگانی و بهنجار است.اضطراب نوروزی وقتی ایجاد می شود که والدین و شرایط پیرامونی به طور مداوم و افراطی موانعی در راه بیان کشاننده های بن به وجود می آورند.

اضطراب اخلاقی ناشی از تهدید ها و تنبیه هایی است که هنگام بیان کشاننده ها ی بن اعمال می‌شوند و موجب می‌گردند تا این کشاننده ها به خودی خود تهدید امیز در نظر گرفته شوند. و در نتیجه هر وقت که فرد چنین کشاننده هایی را احساس می‌کند، دچار اضطراب شود.

فروید بدین صورت ترس را از اضطراب متمایز می‌کند وآنچه را که بهنجار می‌داند، ترس یا اضطرابی است که در برابر خطرات بیرونی به وجود می‌آید. در حالی که اضطراب به معنای اخص، با یک خطر بیرونی مرتبط نیست بلکه از خطری درونی یا میل کشاننده ای ناهشیاری است که که فرد تحقق آن را خطرناک می پندارد و با بهره گرفتن از مکانیزم های دفاعی، موانعی را در بروز آن ایجاد می‌کنند.

در نظریه کلاسیک روانکاوی، اضطراب و هراس به منزله‌ی مکانسیم‌هایی دفاعی در برابر تعارض‌های ناخودآگاه که ریشه در تربیت اولیه کودک دارند، در نظر گرفته می‌شوند. ، خاطره‌ها و احساس‌ها به قدری دردناک هستند که باید سرکوب و با یک شئ بیرونی جابه‌جا شوند یا از نظر نمادی با منبع واقعی اضطراب ارتباط داده شوند. بدین‌ترتیب، اضطراب و هراس، کودک را در برابر تمایل‌ها و سائق‌های ناخودآگاه محافظت می‌کند. هانس کوچولو، پسر پنح‌ساله‌ی مبتلا به فوبی که از معروف‌ترین بیماران فروید بود، به طور ناخودآگاه احساس می‌کرد وی به خاطر عشق به مادر و ترس از انتقام پدر، با پدر خویش در رقابت است (عقده ادیپ). برای هانس، ترس از یک شیء مشخص – اسب – کمتر فشارزا بود تا رنج بردن از اضطرابی که از منبع آن هیچ اطلاعی نداشت (سادوک، ۲۰۰۷).

دیدگاه رفتاری

جان بی واتسون در سال ۱۹۲۰مقاله ای تحت عنوان(واکنش های هیجانی شرطی شده) نوشت و درآن تجارب خود را ‌در مورد آلبرت کوچولو پسر بچه ای که از موش و خرگوش می ترسید،نقل کرد. مشکلات آلبرت کوچولو مستقیما در نتیجه آزمایش های علمی دو روانشناس پدید آمده بود. که توانسته بودند با بهره گرفتن از فنون خاصی، واکنش های شرطی را در حیوانات آزمایشگاهی القا کنند. واتسون نحوه ایجاد این هراس را با مدد از الگوی پاولفی کلاسیک محرک – پاسخ ‌در مورد رفلکس شرطی توضیح می‌داد. یعنی می گفت اضطراب را محرک ذاتا ترس آوری بر می انگیزد که با محرک ثانوی ذاتا خنثایی مقارن شده است. خاصه اگر این دو محرک در چند نوبت پیاپی با هم جفت شده باشند، نتیجه این مقارنت این است که محرک ذاتا خنثی مذکور نیز فی النفسه اضطراب انگیز می شود. ‌به این ترتیب، محرک خنثی مذبور به محرک شرطی برای ایجاد اضطراب بدل می شود.طبق نظریه سنتی محرک پاسخ، محرک شرطی توانایی خود را برای ایجاد پاسخ از دست می‌دهد، مگر این که با تکرار منظم و دوره ای یک محرک غیر شرطی تقویت شود. اما در هراس، پاسخ به محرک هراس آور (محرک شرطی)به تدریج کم نمی شود؛ هراس ممکن است سالها دوام آورد، بی آنگه هیچ نیازی به تقویت خارجی مشهودی وجود داشته باشد. در نظریه شرطی سازی عامل الگویی ارائه شده که این پدیده را توضیح می‌دهد. طبق این نظریه، اضطراب سائقی است که ارگانیزم را بر می انگیزاند که هرچه در توان داردانجام دهد.تا این حالت عاطفی درد آور برطرف شود. ارگانیزم نیز در حین انجام رفتار های تصادفی خود یاد می گیردکه با انجام برخی اعمال می‌تواند از محرک اضطراب آور مذکور اجتناب کند. این الگوهای اجتناب تا مدت های مدیدی پایدار می ماند، چون به خاطر قدرت کاهش اضطرابی که دارند، تقویت می‌شوند. ‌در مورد هراس که اجتناب از شی یا موقعیت اضطراب آور نقش محوری دارد، این الگو به راحتی قابل اطلاق است.رفتار اجتنابی مذکور،از آنجا که در محافظت از فرددر برابر اضطراب و هراس مذبور مؤثر واقع می شود، به گونه ای علامتی پایدار تثبیت می شود.نظریه یادگیری تناسب زیادی با هراس دارد و برای جنبه‌های گوناگون علائم مذبور به هراس توضیحی ساده و قابل فهم ارائه می‌دهد(سادوک، ۲۰۰۷).

در نظریه های رفتاری و یادگیری بر این تأکید می‌شد که ترس و اضطراب از طریق شرطی شدن کلاسیک فراگرفته می‌شود. واتسون و رینر (۱۹۲۰) حالتی شبیه فوبی موش را در آلبرت کوچولو ایجاد کردند و اظهار داشتند که ترس از طریق تداعی فرا گرفته می‌شود. شرطی شدن کنشگر نوع دیگری از یادگیری است که از آن برای توضیح علت پایداری ترس، پس از به‌ وجود آمدن، استفاده شده است. اصلی که به آن استناد می‌شود. یعنی کودک با اجتناب از موقعیت ترسناک، پاداش فوری را که کاهش اضطراب است، دریافت می‌کند. ‌به این ترتیب از طریق یک فرایند تقویت منفی اجتناب از محرک ترسناک به صورت یک پاسخ آموخته در می‌آید که حتی وقتی عامل ترسناک نیز وجود ندارد، به تداوم ترس کودک می‌ انجامد. ترکیب شرطی‌شدن کلاسیک و کنشگر در یادگیری و پایداری ترس را «نظریه دو عاملی» می‌نامند (مظفری مکی آبادی و فروع الدین اصل، ۱۳۸۹).

دیدگاه یادگیری اجتماعی

ترس از انواعی از موقعیت های نا آشنا یا غیر منتظره ممکن است به صورت ندانسته توسط الگو پذیری مستقیم از والدین به کودکان منتقل شود. اگر یکی از والدین ترسو باشد کودک احتمالا دچار انطباق هراسی با موقعیت های جدید به خصوص با محیط مدرسه خواهد بود. به نظر می‌رسد برخی والدین با محافظت افراطی فرزندانشان از خطرات مورد انتظار یا مبالغه ‌در مورد خطرات، اضطراب را به آنان می آموزند. برای مثال پدر و مادری که هنگام رعد و برق در داخل اتاق از ترس قوز کنند به کودکش می آموزد که همان کار را بکند. والدی که از موش یا حشرات می ترسد عاطفه ترس را به کودک خود منتقل می‌کند، بر عکس پدر و مادری که هنگام اولین نگرانی هراسی کودک از حیوانات شدیداً بر او خشم می گیرندممکن است از طریق خشم بسیار شدید خود موجب پیدایش نگرانی هراسی در کودک شوند. نقش عوامل یادگیری اجتماعی مؤثر در بروز واکنش های اضطرابی در مواردی که در خود والدین دچار اختلالات اضطرابی هستند بیشتر می شود. این عوامل ممکن است در بروز اختلال اضطراب جدایی، اختلال اضطراب فراگیر و جمعیت هراسی نقش داشته باشند. اما در مطالعه ای که اخیراً بر روی رویداد ها ی روانی اجتماعی ناگوار نظیر تعارضات مستمر خانواده انجام شد، رابطه بین دشواری های روانی- اجتماعی و بازداری رفتاری در کودکان خردسال یافت نشد. به نظر می‌رسد استعداد مزاجی ابتلا به اختلالات اضطرابی به صورت مجموعه ای از صفات ارثی تظاهر می‌کند و بر اثر عوامل استرس زای روانی – اجتماعی ایجاد نمی شودسادوک،( ۲۰۰۷).

نظریه دلبستگی

– برقراری مجدد حاکمیت و تمامیت ارضی کویت، جلوگیری و منصرف ساختن افرادی که در تقلید احتمالی از صدام حسین بخواهند در اینده مرتکب اعمال مشابهی شوند و سر انجام فعالیت در برقراری توازن قابل قبول همه در خاورمیانه.

شورای امنیت در دوم اوت ١٩٩٠ با صدور اولین قطعنامه خود به شماره ۶۶٠ که یمن در رأی‌ گیری ان شرکت نکرد اعلام نمود که عراق با اشغال کویت باعث نقض صلح و امنیت بین ­المللی شده و خواستار خروج بی قید و شرط ان و اغاز مذاکره برای حل مسائل خود شده و در این خصوص حمایت خود را از مساعی اتحادیه عرب اعلام و در رابطه با اجرای قطعنامه لزوم تشکیل جلسات دیگر شورای امنیت را متذکر شد^[۳۴].

شورای امنیت در تصمیم ­گیری به اصول ٣٩ و ۴٠ منشور ملل متحد استناد کرده بود. یعنی شورای امنیت با اشغال کویت تهدید علیه صلح و نقض ان و عمل تجاوز را احراز نموده و تشکیل نشست­های دیگر به منظور فراهم ساختن اجرای قطعنامه و هم حتی بررسی سایر اقدانات را مورد بررسی قرار داده و با این ترتیب استناد به اصل ٣٩ منشور را که بررسی سایر اقدامات را مقرر داشته مورد عمل قرار داده است. از انجایی که شورای امنیت وفق اصل ٠ ۴ منشور… به منظور جلوگیری از وخامت اوضاع قبل از انکه بر طبق اصل ٣٩ توصیه هایی نموده و یا اقداماتی را به عمل آورده می ­تواند از طرفهای ذیربط بخواهد اقدامات موقتی را به عمل اورد. از اینرو شورای امنیت عقب نشینی فوری و بی قید و شرط نیروهای عراق را خواستار و اغاز قوری مذاکرات را در جهت حل اختلاف متذکر و حمایت خود را از مساعی اتحادیه عرب اعلام نمود که با این ترتیب از طرفین خواستار انجام اقدامات موقتی لازم گردید. شورای امنیت در مصوبه شماره ۶۶١ و مورخ ١٩٩٠ که با رأی‌ ممتنع کوبا و یمن و با ١٣ رأی‌ مثبت تصویب گردید به استثنای دارو و کمک­های انسانی تحریم کاملی را در امر تجارت علیه عراق مقرر نمود. نظر بر اینکه عراق با عدم تمکین به مصوبه مذبور نسبت به عقب کشیدن نیروهای خود اقدامی به عمل نیاورد لذا شورای امنیت با استناد به بخش هفتم منشور در چارچوب اقدامات اضطراری موارد مشمول تحریم را اعلام نمود (پاراگراف­های ٣ و ۴).

شورای امنیت از کشورهای غیر عضو سازمان ملل نیز به اتخاذ تدابیر اقتصادی دعوت به عمل اورد (پاراگراف ۵) شورا با استناد به نظام نامه موقت داخلی (ماده ٢٨) تشکیل کمیته، شورای امنیت مرکب از کشورهای عضو را مقرر نمود. کمیته مذبور با اتخاذ تصمیم و تهیه و ارسال گزارش­های دبیر کل متضمن­های حاصله به منظور قراهم ساختن تاثیرگذاری تحریم و تدابیر اتخاذی را خواستار کرده تا گزارش ان را به شورای امنیت تقدیم نماید (پاراگراف ۶ ). شورا در اجرای تحریم از کشورهای عضو در ارسال اطلاعات به کمیته درخواست، همکاری تنگاتنگی را نمود (پاراگراف ٧). شورا در تصمیم به تحریم اعلام نمود که کمک به دولت مشروع کویت را منع نکرده و لزوم همکاری با دولت مشروع کویت و سازمان‌های ان و همچنین عدم شناسائی رژیم دست نشانده اشغالگر را مورد تأکید قرار داد (پاراگراف ٩). از دبیر کل ضمن درخواست همکاری با کمیته (پاراگراف شماره ٨) تهیه و تقدیم گزارش مربوط به اجرای تحریم در ظرف۳۰ روز را خواستار گردید (پاراگراف ۱۰). متن مذبور به استناد بخش هفتم موافقت نامه مراتب مندرج در اصل ۴۱ منشور راجع به اقدامات دیگری که جهت تصمیمات شورا بدون لزوم استعمال نیروی مسلح ‌می‌باشد تنظیم گردیده بود. از اینرو شورای امنیت با اقدامات مذبور می ­تواند از اعضا جهت اجرای آن ها دعوت به عمل اورده و قطع روابط اقتصادی و راه اهن و راه های دریائی و … را به صورت کامل یا بخشی از ان و حتی قطع روابط سیاسی را نیز خواستار شد.

با انجام مذاکراتی که امریکا با عربستان سعودی به عمل اورد قرار شد نیروهای امریکایی به عربستان سعودی اعزام شوند. شوروی سابق نیز تقابل انفرادی امریکا را مورد انتقاد قرار داده و تمایل خود را به ایجاد و تشکیل نیروهای سازمان ملل اعلام نمود. شورای امنیت تصمیم شماره ۶۶٢ و مورخ نهم اوت ۱۹۹۲ خود را بااتفاق ارا اتخاذ و در ان الحاق کویت به عراق را از نظر حقوقی فاقد اعتبار اعلام نمود. در این میان عربستان اعلام نمود که با نظارت سازمان ملل امادگی برای اجرای محاصره را دارد و دبیر کل سازمان ملل نیز اتخاذ تصمیم در خصوص محاصره را صرفا در صلاحیت انحصاری سازمان ملل دانست و از ان به بعد مشاجرات مربوط به تحریم و محاصره شروع شد. شورای امنیت در تاریخ ١٨ اوت ١٩٩٠ باز با اتفاق ارا با استناد به بخش هفتم منشور در مصوبه شماره ۶۶۴ خود ضمن اعلام نگرانی و تشویش خود از امنیت اتباع بیگانه در عراق و کویت خواست تا ضمن رعایت قواعد و مقررات حقوق بین الملل در این زمینه نسبت به ازادی آن ها اقدام و همچنین تصمیم تعطیلی سفارت خود در کویت به دلیل نا معتبر بودن انضمام کویت به عراق را مسترد دارد ^[۳۵].

تصمیم شماره ۶۶۵ شورای امنیت که با ارای ممتنع کشورهای کوبا و یمن همراه بود در مورخ ٢۵ اوت ١٩٩٠ و جهت اعمال کامل عراق مقرر شد تدابیر اضطراری که در دریا اعمال می­گردد افزایش یابد. در تصمیم مذبور که مستندا به اصل ۴۱ منشور اتخاذ شد در ارتباط با وضعیت کشتی­های حامل نفت که با علامت کشور عراق تردد می­نمودند از کشورهای عضوی که در جهت همکاری با کشور کویت در منطقه دارای نیروی دریائی بودند خواست تا محموله کشتی­های تجاری و محل­های رفت و امد آن ها را بررسی و نسبت به اجرای دقیق مصوبه شماره ۶۶١ شورای امنیت که ‌در مورد تجارت دریائی به تصویب رسیده است اقدام نمایند. شورای امنیت جهت اجرای دقیق مصؤبه ۶۶١ در خصوص تحریم به شرح پاراگراف اول ان لزوم همکاری هرچه بیشتر اعضا و توسل به تدابیر سیاسی را مورد تأکید قرار داد (پاراگراف دوم ). شورای امنیت از کلیه کشورهایی که وفق مفاد منشور ملل متحد عمل می­کردند خواست تا نیازمندی کشورهایی که در پاراگراف اول اعلام ‌شده‌اند را برطرف سازند. (پاراگراف سوم) این پاراگراف مصوبه با اصل ۴٩ منشور مبنی بر تشریک مساعی اعضای ملل متحد در کمک متقابل به یکدیگر برای اجرای تصمیمات متخذه شورای امنیت همپوشانی دارد ^[۳۶].

مصوبه مذبور با هدف تاثیرگذاری بر روی اقدامات مربوط به تحریم علیه عراق علاوه بر اینکه در نوع خود متن مهمی به شمار می­رود ویژگی مهم ان نیز با توجه در پایانپذیری دو قطبی بودن دنیا و عدم استفاده از حق وتوه که پیش از آن استفاده سیستماتیک از ان به عمل می­امد موجب تحرک محسوسی در سازمان ملل متحد گردید. مصوبه شماره ۶۶۶ و مورخ ٣ ١ سپتامبر ١٩٩٠ شورای امنیت به رغم ارای منفی یمن و کوبا با سیزده رأی‌ مثبت مورد تصویب قرار گرفت. در مصوبه خارج از تحریم قرار داشتن دارو بار دیگر مورد تأکید و تکرار قرار گرفته از مأموریت‌ نهاد و تشکل­های خیر برای مواد غذایی که به مردم عادی و غیر نظامی ارسال می­شد سخن رفته بود.

ماده ۲۸۴ همان قانون می‌گوید (حکم دادگاه بدوی تنها در سه مورد قابل تجدید نظر است و در سایر موارد قطعی است:

در جائی که قاضی پرونده قطع پیدا نماید که حکمش بر خلاف موازین قانونی یا شرعی بوده است.

در جائی که قاضی دیگری قطع به اشتباه قانونی یا شرعی قاضی پرونده پیدا کند به نحوی که اگر به او تذکر داده شود متنبه گردد و متوجه اشتباه خود شود…)

ماده ۱۹۹ قانون مجازات اسلامی سال ۷۰ در مقام بیان راه اثبات سرقت می‌گوید: ( سرقتی که موجب حداست با یکی از راه های زیر ثابت می شود ۱- شهادت دو مرد عادل ۲- دو مرتبه اقرار سارق نزد قاضی بشرط آنکه اقرار کننده بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد۳- علم قاضی …)

ماده ۲۳۱ همان قانون در مقام اثبات راه های قتل می‌گوید(راه های ثبوت قتل در دادگاه عبارتند از ۱- اقرار

۲-شهادت ۳- قسامه ۴- علم قاضی )

ماده ۱۰۵ همان قانون مجازات اسلامی سال ۷۰ می‌گوید ( حاکم شرع می‌تواند در حق الله و حق الناس به علم خود عمل کند و حد الهی را جاری نماید و لازم است مستند علم را ذکر کند).

و بالاخره ماده ۱۲۰ می‌گوید ( حاکم شرع می‌تواند طبق علم خود که از طریق متعارف حاصل شود حکم کند).(قانون مجازات اسلامی به انضمام قانون تشکیل دادگاه های کیفری ۱و۲)

۱-۳-۲ تنقیح مناط علم قاضی در مقام حجیت و یا عدم حجیت علم قاضی:

برای بررسی ادله حجیت و یا عدم حجیت علم قاضی در مقام حجیت قضائی و اثبات دعاوی ابتدا ضروری بنظر می‌رسد که نکاتی را قبلا یاد آوری نمائیم تا در بررسی ادله قائلین و نیز مخالفین تصویری روشن تر در ذهن خود داشته باشیم و بتوانیم با قاطعیت و صلابت بیشتری در نقض و ابرام و ارزیابی نظرات پرداخته و داوری نمائیم اگر چه بدیهی است که این تمهید به آمادگی بیشتر و سریعتر ما نحن فیه برای درک و هضم مدد و یاری می رساند نکته اول اینکه آیا علم قاضی طریقیت الی الواقع دارد یا خیر موضوعیت دارد؟ رویه دیگر این پرسش ‌به این سبک است که آیا علم قاضی طریق به سوی حکم واقعی است یا اینکه نه علم قاضی موضوع قضاوت و حکم و انتساب جرم به مجرم است؟ ( یعنی علم قاضی موضوع حجیت قضایی است.)

الف: تفکیک پذیری حکم بر طبق علم

در بررسی این پرسش شایان ذکر است که حکم قاضی بر طبق علم شخصی خود به دو حکم قابل تفکیک است:

اولا: یک حکم تکلیفی که همانا انتساب جرم به بزهکار و تبهکار صحیح است، مانند اقامه شهادت بینه علیه متهم و انتساب نهایی جرم به او.

ثانیاً : حجیت و تاثیر و نفوذ و لازم الاطاعه بودن این حکم در محکمه در جهت حل و فصل دعوی و نزاع فی ما بین مدعی و من ادعی علیه. همانند اعتبار و نفوذی که بینه و یا سوگند در ترافع و انفصال منازعات و مناقشات دارد. و حقیقت این حکم این است که قاضی با تنفیذ و تاثیر این حکم بر مدعی و من ادعی علیه ختم دادرسی را در خصوص متنازع فیه اعلام می کند و حکم او سزاوار است که نافذ باشد. پر واضح است که چنین علمی و مستند آن موضوع این تاثیر در حل اختلاف و نفوذ حکم علیه خواهان و خوانده است و موضوعیت دارد نه اینکه طریقت به سوی حل اختلاف باشد.

پس خود این وجه به دو گونه قابل تصور است: یعنی حجیت و اعتبار علم قاضی به دو گونه قابل تصور است: ۱- اعتباری که به تبع آثار علمی قاضی بر وی حادث می شود که الزام می‌کند قاضی را به صدور حکم علیه بزهکار و قانون شکن ۲- مرحله اعتبار و نفوذ در مرحله اجرایی و الزام مدعی و من ادعی علیه به فیصله دادن به منازعه و اختلاف و اسقاط حق طرح دعوی به جهت صدور حکم و اجرای آن که اینجا چیزی که موضوع این اثر می‌باشد علم قاضی است. ،(الموسوی شیرازی ،سید عبدالله،کتاب قضاء،ج۱،ص۵)

چرا چون این تاثیر و اثر مورد نظر بر شخصی غیر قابل حمل و بار می‌گردد والنهایه علم قاضی مسلماً موضوع چنین نتیجه ای خواهد بود به همین سبب گفته شده که تعیین برد و قلمرو اعتبار علم قاضی در اختیار و در چنگ شارع است و به هر کیفیتی که اراده کند علم را موضوع اعتبار و حجیت قضایی قرار خواهد داد.

حال اگر دلالت آیات و روایات را لحاظ کنیم مستفاد از آن ها (آنگاه )آن خواهد بود که قاضی می‌تواند بر طبق علم خود که طریق الی الواقع و احراز کننده آن است حکم کند و بر آنچه حق و واقع می‌داند صدور حکم نماید.

آنگاه اینجا واقع موضوع حجیت قضایی است و علم قاضی طریق بسوی آن موضوع مورد نزاع واقعیه خواهد بود.

اما در جواب ‌به این استدلال گفته شده بهره برداری وسیع تر در موضوع حجت قضایی از ادله و اینکه علم قاضی به وقوع جرم و بزه برای تاثیر و نفوذ حکم او بر غیر کافی است این درست ولی این سخن ‌به این معنی نیست که علم قاضی طریقی برای حجیت قضایی است بلکه معنای آن طریقیت علم قاضی برای جایز بودن حکم و قابلیت استناد با آن از طرف قاضی است.

ب: علم قاضی در مقام اثبات دعوی طریقیت دارد یا موضوعیت:

نتیجه مطلب این است که اینجا دو دلیل است که یکی بر جواز حکم به واقع و حق که در صورت تمامیت دلیل آن اقتضا می‌کند جواز حکم بر واقع و اساس حق را در آثاری که بر آن مترتب می شود که در اینجا علم قاضی طریقی به سوی آن خواهد بود و دیگر اینکه دلالت می‌کند بر اینکه نفوذ هر چیزکه برای قاضی استناد به آن در صدور حکم در مقام رفع اختلاف دعاوی روا و مجاز باشد. که این همان حجت قضائی است که لامحال له علم قاضی و حکم به آن موضوع خواهد بود.

گفته شده است که اگر دلیل بر عدم جواز حکم قاضی بر طبق علم شخصی او اقامه شود با حکم عقل بر حجیت ذاتی علم برخورد و مخالفتی نخواهد داشت چه اینکه ممکن است این دلیل بر حجیت نبودن علم قاضی در مقام قضاء و نفوذ آن بر دیگران باشد، که در اینصورت تنها اطلاق دلیل دوم مفید می شود که علم قاضی بر حکم او به طور مطلق موضوع برای حجیت و نفوذ حکم اش علیه دیگران قرار می‌دهند و معنای این سخن تصرف در آثار علم موضوعی است نه علم طریقی و حتی ممکن است که دلیل بر عدم جواز حکم و اسناد به علم شخصی قاضی باشد یعنی صرف جواز و اسناد حکم از آثار واقع نخواهد بود.( به عبارت دیگر حتی اسناد و حکم باید هم با بینه و حجت شرعی و نقلی توام باشد و مدرک او تعبدی باشد) و این نیز با حجیت ذاتی علم تصادمی ندارد چرا که این سخن معنایش این است که در موضوع حکم که جواز و اسناد حکم باشد.

علم از راه خاص قابلیت و اعتبار دارد این بیانات استدلالی بود بر اتقان و تحکیم موضوعیت علم قاضی در مقام قضایی و به اعتبار حجت قضایی آن یعنی در مرحله نفوذ و اجراء در جهت رفع اختلاف آنجا که ممکن بود گفته شود صدور تمام حکم است که قطع قاضی طریقی به سوی آن حکم است.( الموسوی شیرازی ،سید عبدالله،کتاب قضاء،ج۱،ص۷)

در قانون آمریکا، بر اساس نهاد بازسازی طلبکاران حسب طرح این نهاد، مستحق دریافت مطالباتشان مطابق مبلغ و مواعد مقرر در طرح بازسازی می‌شوند، ضمن اینکه مواعد مقرر در طرح بازسازی می‌شوند، ضمن اینکه دیگر حق مطالبه زود هنگام یا خارج از توافقات طرح بازسازی را نخواهند داشت.

فصل دوم: سرانجام قرارداد ارفاقی

بعد از انعقاد قرارداد ارفاقی دو حالت متصور است:

۱- در صورتی که ورشکسته تعهدات ناشی از قرارداد را به اجراء درآورد:

با پرداخت دیون و انجام موضوع قرارداد تعهدات طرفین به پایان می‌رسد ولیکن در مواردی قانون‌گذار ادامه اجراء قرارداد را اجازه نمی دهد و قرارداد قبل از اجرا کامل منحل می‌گردد. قانون تجارت ایران موارد انحلال قرارداد ارفاقی را محدود به فسخ و ابطال نموده است و ‌در مورد حدوث ورشکستگی که موجب انحلال قرارداد ارفاقی است عنوان خاص بیان نمی کند.

مبحث اول: اجرای قرارداد ارفاقی

چنانچه در تعریف و اوصاف قرارداد ارفاقی گفتیم این قرارداد نیز از جمله عقود عهدی است و به موجب آن طرفین تعهداتی را بر عهده می گیرند. در قانون تجارت، مقررات خاصی ‌در مورد نحوه اجرای این قرارداد پیش‌بینی نشده است. ‌بنابرین‏ اجرای قرارداد ارفاقی بر اساس قواعد عمومی قراردادها می‌باشد.

گفتار اول: ایفاء تعهدات

اجرای عقد به معنی بجا آوردن التزامی است که مدیون بر عهده دارد به همین جهت در تعریف ایفاء تعهدات دکتر کاتوزیان گفته است: «عملی است که به موجب آن متعهد آنچه را در قرارداد ارفاقی بعهده گرفته است انجام می‌دهد.»^[۸۳] اثر اجرای تعهد به طور معمول زوال و سقوط آن است یعنی با ایفاء تعهد موضوع تعهد از بین می رود و در نتیجه روابط حقوقی پایان می پذیرد. گفتیم در قرارداد ارفاقی هریک از طرفین تعهدی بر عهده می‌گیرد اجرای این تعهدات، قرارداد ارفاقی را مختومه می کند. در این قرارداد ورشکسته تعهدات به انجام کار می کند. موضوع تعهد مدیون در این قرارداد پرداخت مبلغی پول رایج ایران است.

مدیون با پرداخت مقدار پولی که در قرارداد عهده دار گشته است بری می‌گردد هرچند در فاصله میان عقد و اجرای تعهد از قدرت پول کاسته شده باشد. ‌بنابرین‏ موضوع تعهد مدیون در قرارداد ارفاقی انتقال مقدار معینی ریال است که همانند شرط فعل باید به اجرا درآید. طبق یک رویه در کشور فرانسه در تنظیم قرارداد ارفاقی در صورتی که موضوع تعهد مدیون پرداخت دیون در اقساط معین باشد، اولین سررسید، یک سال بعد از تصدیق قرارداد ارفاقی قرار داده می شود.^[۸۴] طبق این رویه حداقل فرصت جهت بازسازی واحد اقتصادی می بایست در نظر گرفته شود و اجرای تعهدات این قرارداد چنان تنظیم گردد که موجب ورشکستگی مجدد و عدم موفقیت قرارداد نشود.

طلبکاران نیز در قبال تعهد مدیون متعهد می‌شوند تا زمانی که مهلت در پرداخت دیون تمام نشده است از اقامه دعوا جهت پرداخت دیون و حق مطالبه خود صرفنظر نمایند. بدین ترتیب موضوع تعهدات طلبکاران انجام ندادن کار می‌باشد و ایفاء تعهد از طرف طلبکار با ترک فعل مشروط انجام می شود. میزان تعهد طلبکاران به اندازه مهلتی است که آن ها به مدیون داده‌اند. ‌بنابرین‏ انجام اعمال هدف خلاف تعهد موجب بطلان اعمال تعهد خواهد بود. موضوع اجرا باید با مفاد تعهد منطبق باشد، یعنی مدیون درست همان چیزی را بجا آورده که عهده دار شده بوده است. اگر آنچه در مقام اجرای تعهد در اختیار طلبکار قرار می‌گیرد از جهت تعداد یا کیفیت با آنچه مدیون عهده دار است یکسان نباشد تعهد اجرا نشده است و طلبکاران می‌توانند از این بابت خسارت بگیرند با وجود این، هیچ مانعی ندارد که طلبکار به تراضی موضوع اجرای تعهد تغییر دهند.

دیون طبیعی ناشی از ابراز ارفاقی مدیون نیز با حصول شروط مذکور در قرارداد تبدیل به دیون مدنی می شود و طلبکاران می‌توانند از دیون آن ها را مطالبه نمایند. ‌بنابرین‏ با پرداخت مطالبات طلبکاران روابط حقوقی طلبکاران و مدیون به پایان می‌رسد و بدین ترتیب مفاد قرارداد به اجرا در می‌آید و اعمال قواعد فروش و تقسیم اموال به طور کامل برطرف می‌گردد.

گفتار دوم: تامین اجرای قرارداد

اجرای قرارداد ارفاقی به لحاظ ایجاد امکان پرداخت مطالبات از اهمیت فراوان برخوردار است همچنان که عدم موفقیت قرارداد موجب می‌گردد مدیون از بازگشت به صحنه امور تجاری به طور کامل قطع امید نماید. طلبکاران نیز فرصت وصول تمام مطالبات خود را از دست می‌دهند. همین طور صدور حکم ورشکستگی موجب کاهش اعتبار مدیون می‌گردد و طلبکاران همانند سابق به او اعتماد ندارند. ملاحظات مذکور موجب می شود که تضمین اجرای قرارداد ارفاقی حائز اهمیت بسیار بالایی باشد. به همین جهت در قوانین جدید به شیوه های مختلف اجرای این قرارداد تامین شود. در قانون تجارت ما، هیچ تضمین قانونی خاصی برای اجرای این قرارداد پیش‌بینی نشده است و تنها در بحث فسخ قرارداد از ضمانت قراردادی سخن به میان می آورد. در حقوق فرانسه علاوه بر دو تضمین معمول یعنی تضمین از طریق اجرای وثیقه عمومی طلبکاران و ضمانت قراردادی، از دو شیوه ی قانونی نیز برای تامین این قرارداد اجرا شده است. به طور خلاصه هر کدام از طرق تضمین اجرای قرارداد ارفاقی را مورد بحث قرار می‌دهیم:

الف) اجرای قرارداد با دارایی مدیون:

چنان که معروف است دارایی مدیون وثیقه عمومی طلبکاران است این نوع تضمین هر چند موجب ایجاد حق عینی برای طلبکاران نمی شود اما اجرای قراردادها و تعهدات مدیون را تضمین می‌کند. به همین دلیل هرچه مدیون بر دارایی خود بیافزاید در واقع بر اعتبار خود و بر وثیقه عمومی طلبکاران عادی افزوده است و هرچه از آن بکاهد بر اعتبار وثیقه عمومی صدمه زده است.

تعهدات مدیون به طلبکاران او حق می‌دهد که از دارایی او برای استیفای طلب خود استفاده نماید. این حق محدود به اموالی نیست که مدیون در زمان ایجاد تعهد داشته است و شامل اموال آینده او نیز می‌شود.

در این نوع وثیقه بر خلاف اثری که عقد رهن دارد حق طلبکاران عادی، آزادی تصرف را از مدیون نمی گیرد او می‌تواند برای رفع نیازهای مادی و معنوی با نقل و انتقال اموال در داراییش تصرف نماید. طلبکاران تنها در فرضی می‌توانند اعتراض نمایند که مدیون به قصد اضرار طلبکاران دست به تقلب بزند و یا انجام دادن معاملات صوری بخواهد اموال خود را دور از دسترس طلبکاران قرار دهد و یا به قصد فرار از دین، وثیقه طلبکاران را حیف و میل نماید. (ماده ۵۰۰ قانون تجارت)

ب) ضمانت:

چنانچه گفتیم در حقوق ما تضمین اجرای قرارداد ارفاقی اجباری نیست. در صورتی توافق طرفین یا چند نفر می‌توانند اجرا را ضمانت نمایند. اما در عمل اجرای تعهدات مدیون به وسیله یک یا چند ضمان تضمین می شود. ماده ۴۹۵ قانون تجارت، در این مورد مقرر می‌دارد: در صورتی که اجرای تمام یا قسمتی از قرارداد را یک یا چند نفر ضمانت کرده باشد طلبکارها می‌توانند تمام یا قسمتی از قرارداد را که ضامن دارد از او بخواهد و ‌در مورد اخیر آن قسمت از قرارداد که ضامن نداشته فسخ می شود. در صورت تعدد ضامن مسئولیت آن ها تضامنی است. از دقت در متن این ماده نکاتی چند به دست می‌آید:

۱- ضامن مورد بحث در این ماده ضمان تجار است:

البته باید متذکر شد که در رهن مقرر در ماده ۸۹ (رهن بار کشتی یا کرایه حمل توسط فرمانده )، راهن مالک نیست و بر کرایه‌ی باربری یا کالا و کشتی حقی ندارد و صرفاً به علت مسئولیتی که دارد، اقدام به انعقاد رهن نموده است. ولی، به هر حال، چون نماینده صاحب کشتی است و به نمایندگی از وی اقدام می‌کند، لذا مالکیت صاحب کشتی یا صاحب کالا از بین نمی‌رود؛ ‌بنابرین‏، هیچ شاخه‌ای از مالکیت عین مرهون به مرتهن منتقل نمی‌شود و تنها درصورت عدم پرداخت دین توسط راهن، مرتهن حق استیفای طلب را از محل فروش مال مرهون خواهد داشت.

به طور کلی می‌توان حقوق راهن را این‌گونه برشمرد: حق مالکیت و استفاده از کشتی، حق انتقال کشتی که در حقوق ایران و برخی از کشورها از جمله چین، منوط به رضایت مرتهن شده است (ماده ۱۷ قانون دریایی چین)، حق بر کرایه حمل‌ونقل، حق رهن مجدد کشتی. رهن مکرر در حقوق کانادا و انگلستان موجب بی‌اعتباری رهن اول نیست. اما، می‌تواند اماره بر قصور راهن تلقی شود و در حقوق چین زمانی صحیح است که ارزش کشتی بیش ‌از دین مربوط به رهن اول باشد (ماده ۳۵ قانون ثبت چین.)^[۱۵۶]

بند دوم: تعهدات و ضمانت اجراها

در عقد رهن دریایی عمده تعهدات بر عهده راهن است و دلیل این امر نیز واضح است؛ چرا که مرتهن با پرداخت وام مبنای رهن، به همه‌ تعهدات خود عمل نموده است و از این زمان به بعد، اصولاً تعهدات بر دوش راهن قرار خواهد گرفت و معمولاً این تعهدات را به تعهدات عام و تعهدات مربوط به کشتی تقسیم می‌کنند که در این بند مستقلاً بررسی خواهند شد.

الف. تعهدات عام

تعهدات عام، تعهداتی هستند که راهن عموماً به موجب عقد رهن به عهده می‌گیرد. از این جهت که اغلب این تعهدات در خصوص سند رهن و حفظ موقعیت مالی راهن است، به عنوان تعهدات عام معرفی می‌گردند. برخی از آثاراز ذات عقد رهن برمی‌آید و بدون تصریح در قرارداد نیزمحقق خواهند شد. به عنوان نمونه می‌توان به ایجاد حق وثیقه به نفع مرتهن به موجب عقد رهن اشاره نمود. حال آنکه برخی موارد صرفاً تعهدات قراردادی هستند و بدون تصریح در قرارداد هیچ نوع قدرت الزام‌آوری ندارند. مرتهن نیاز به حمایت قانونی دارد تا بتواند راهن را از انجام کارهایی که به حقوق وی لطمه وارد می‌کند، منع نماید و بالعکس، وی را ملزم به انجام‌دادن کارهایی نماید که عرفاً برای بازپرداخت وام لازم است. قانون دریایی به هیچ وجه چنین نیازی را برآورده نمی‌سازد و مرتهنین در حقوق ایران مجبورند از طریق اِعمال «شروط ضمن عقد» حقوق خود را محفوظ دارند. این ایراد نقص بزرگی بر قانون دریایی ما محسوب می‌شود که متأسفانه بعد از گذشت چهل سال، هنوز هیچ تلاشی در جهت تصحیح آن صورت نگرفته است. اما، محور شروطی که معمولاً مرتهنین از آن در قراردادهای رهنی دریایی استفاده می‌کنند به شرح ذیل است:

۱٫ راهن هیچ اقدامی جهت انتقال دارایی‌های خود انجام ندهد و در زمان‌های مشخص شده در قرارداد، حساب‌های خود را برای مرتهن ارسال کند.

۲٫ راهن مجوزهایی را که برای اجرای تعهدات و اینکه قادر به بهره‌برداری و ادامه‌ مالکیت کشتی باشد، اخذ یا تمدید نماید (در خصوص رهن کشتی در حال ساخت با اهمیت‌تر است).

۳٫ راهن سند رهن را در مرجع صالح ثبت کند و حق تمبر آن را بدهد و ثبت رهن را به سازمان بنادر و کشتی‌رانی جهت درج در دفاتر و در گواهینامه ثبت کشتی اعلام کند. باید اذعان داشت که این تعهد مسلماًً نمی‌تواند صرفاً ناظر به راهن باشد و ممکن است مرتهن آن را برعهده داشته باشد. اما، ظاهراًً در اکثر قراردادهای رهنی دریایی، مرتهن مسئولیت ثبت را به دوش راهن می‌گذارد و راهن نیز با توجه به احتیاجی که به اخذ وام مربوط دارد، صرفاً به دلیل وجود چنین شرطی، مخالفتی با اصل قرارداد نخواهد داشت. (ماده ۴۲ قانون دریایی)

«۴٫ راهن وضع حقوقی خود و اعتبار مالی خود را ذیل قوانین جمهوری اسلامی ایران حفظ کند.

۵٫ راهن به هیچ کار تجارتی دیگری جز مالکیت، اجاره و اداره کشتی‌ها نخواهد پرداخت.

۶٫ راهن موظف است جزئیات تفصیلی هر گونه دعاوی مربوط به خود کشتی را به محض اقامه به اطلاع مرتهن برساند. مگر درصورتی که دعاوی حقوقی یا اداری مطروحه در چارچوب سند رهن واجد اهمیت عمده نباشد و بر فرض اثبات به حقوق مرتهن لطمه وارد نسازد.»^[۱۵۷]

۷٫ راهن باید در موقع تنظیم سند رهن و در واقع به هنگام انعقاد عقد رهن دریایی، همه‌ خصوصیات معاملات قبلی و همچنین بدهی‌های کشتی را به طور کامل ذکر نماید (ماده ۴۶).

ب. تعهدات مربوط به کشتی

علاوه بر تعهدات عمومی راهن در مقابل مرتهن، وی در مقابل مرتهن تعهداتی نیز درمورد خود کشتی دارد. این تعهدات برخلاف موارد مذکور درخصوص تعهدات عام، که فلسفه وجودی آن، وجود اعتبار کافی برای راهن در هنگام بازپرداخت وام بود، به دلیل پایدار ماندن ارزش کشتی و از مالیت نیفتادن آن است. کاملاً واضح است که این موضوع ‌به این دلیل شکل می‌گیرد که کشتی وثیقه طلب مرتهن است و در صورت ناتوانی راهن از بازپرداخت دین خود، مرتهن باید طلب خود را ازمحل فروش کشتی استیفا نماید. بدیهی است که درچنین شرایطی مرتهن دائماً نگران ثابت‌ماندن ارزش اولیه کشتی است. این موضوع وقتی به شکل بارزتری به چشم خواهد آمد که به یاد داشته باشیم، کشتی مال منقول است و دائماً در معرض خطر تلف‌شدن است.

حال به طور خلاصه به چند نمونه از تعهدات مربوط به کشتی اشاره خواهیم کرد:

۱٫ راهن نباید هیچ قسمت اصلی کشتی را از آن خارج کند؛ مگر درصورتی که به جای قطعات خارج شده، بلافاصله قطعاتی را نصب کند که واجد همان شرایط یا شرایط بهتر از آن باشد و متعلق حق شخص ثالث نباشد. چرا که این قطعات ارزشمند هستند و ارزش آن‌ ها در زمان انعقاد قرارداد رهن مدنظر طرفین بوده است.

۲٫«راهن نباید نام یا بندر ثبت کشتی را تغییر دهد. درحقوق فرانسه درصورت انجام‌دادن این کار، دین حال شده و مرتهن می‌تواند تأدیه فوری آن را بخواهد.

۳٫ راهن باید مقررات بین‌المللی و قواعد محیط زیست و همه‌ قوانین مربوط به کشتی را رعایت کند.

۴٫ راهن هیچ قرارداد یا ترتیبات دیگری را که منظور از آن تسهیم عواید باشد، امضا یا تقبل نخواهد کرد.^[۱۵۸]»

ضمانت اجرای همه‌ تعهدات به طور خلاصه حال‌شدن بدهی است. ‌به این معنا که معمولاً در ضمن قراردادهای رهنی دریایی، طرفین توافق می‌کنند که کل مبلغ باقی‌مانده و بازپرداخت نشده دین به محض مطالبه‌ی کتبی مرتهن پرداخت شود. مرتهن حق دارد کل مبلغ باقی‌مانده‌‌ی دین را وصول یا اجرای سند رهن را تقاضا کند.^[۱۵۹]

گونه دیگر از ضمانت اجرا، پیش‌بینی وجه التزام برای تخلفات راهن است. این نوع از ضمانت اجرا هرچند قدرت حقوقی وثیقه را ندارد، اما با توجه به اینکه میزان طلب مرتهن را نسبت به راهن بالا می‌برد، می‌تواند در مواردی مانند ورشکستگی راهن، باعث بازپرداخت همه‌ طلب اولیه مرتهنی شود که در شرایط عادی ممکن بود تنها به بخشی از طلب خود برسد.