۲-۳-۴ دیدگاه طرفداران خارج کردن دولت شرط گذار از معاهده به طور کامل

طرفداران این نظریه بر این عقیده اند که بهترین راه حل خارج کردن دولت ارائه دهنده حق شرط نامعتبر از عضویت در معاهده است. باید میان حق شرط «اصلی» و حق شرط «فرعی» تمایز قائل شد.

زمانی که دولت حق شرط اعمال شده را شرط اساسی و اصلی پیوستن به آن معاهده می‌داند می گوییم حق شرط اصلی اعمال شده و زمانی که دولتی اعمال حق شرط را ایده آل می‌داند ،اما شرط اساسی او برای پیوستن به آن معاهده نخواهد بود، می گوییم حق شرط فرعی اعمال شده است.

پس در تعیین این ضابطه که حق شرط قابل تفکیک است یا خیر، باید ‌به این نکته توجه نمود که آیا حق شرط مورد نظر حق شرط اساسی دولت برای پیوستن به آن معاهده بوده یا خیر؟

دولت ها هنگام پیوستن به معاهدات چند جانبه حقوق بشری عموماً دو هدف را مد نظر قرار می‌دهند:

الف) کاهش نقض معاهده در برخورد با حق حاکمیت داخلی که دولت نمی خواهد از آن چشم پوشی نماید.

ب) ارتقای استانداردهای حقوق بشر (خواه داخلی یا بین‌المللی یا هر دو)

حق شرط ابزاری است برای مواجه شدن با این دو هدف.

دولت ها وقتی بخشی از معاهده را که با منابع داخلی شان در تضاد است با حق شرط نسبت به خود محدود می‌کنند، ‌به این طریق طرف یک معاهده چند جانبه قرار می گیرند.

با در نظر گرفتن رویه دولت ها این ادعا ممکن است مطرح شود که اگر دولتی را بر اثر اعمال حق شرط نامعتبر از معاهده خارج کنیم، بسیار آبرومندانه تر از این است که او را عضوی از معاهده تلقی نماییم بدون اینکه از حق شرط خود بهره ای ببرد. چون خارج شدن کامل او از عضویت در معاهده، این امکان را به دولت می‌دهد که بدون در نظر گرفتن حق شرط، دوباره به معاهده ملحق شود.

اما اگر خواسته دولت الحاق به معاهده باشد این استدلال را نادیده می‌گیرد و این به دلیل مراحل زیادی است که یک دولت ممکن است برای الحاق دوباره به معاهده با آن روبه رو شود. برخی از این مراحل، علی رغم منافع سیاسی که در الحاق به آن معاهده وجود دارد می‌تواند تصویب آن را به تأخیر بیندازد.

ادعای دیگری نیز ممکن است مطرح شود و آن این است که بهترین راه حل آن است که باید دولت ارائه دهنده شرط را در انتخاب بهترین راه حل آزاد گذاشت تا بتواند میان انتخاب خروج از عضویت در معاهده و التزام به معاهده، بدون منتفع شدن از حق شرط یکی را انتخاب کند. دلایلی وجود دارد که نشان می‌دهد خروج کامل از عضویت در معاهده (راه حل دوم) برای نظامی که نهاد ثالثی ‌در مورد تفکیک پذیری اتخاذ تصمیم می کند مناسب است.

اول بر این مبنا که حقوق بین الملل به تفسیر موافقت یک دولت در پیوستن به معاهده در زمان تصویب، مبتنی شده است و این در حالی است که این امر در زمان اعتراض به شرط واقع می شود. دوم این که حتی اگر قصد و نیت دولت را در زمان اعتراض به شرط بررسی نماییم این ایده که دولت میان صرف نظر کردن از حق شرط و یا صرف نظر کردن از عضویت خود در معاهده به طور کلی، یکی را انتخاب ‌کرده‌است. در بسیاری از موارد، توسط نهاد ثالث عملی نیست. به عنوان مثال، تصمیم کمیته حقوق بشر مبنی بر این که یک حق شرط نامعتبر باید از معاهده تفکیک شود، هر کشوری را مقید نمی سازد و به دلیل این که این تصمیم مقید کننده نیست، دولت، قانوناً مجبور نیست میان تفکیک شرط از معاهده و یا خارج شدن از معاهده یکی را انتخاب نماید. تاثیر تصمیم کمیته به حوزه اختیارات این نهاد محدود می‌گردد؛ یعنی کارکردهای کمیته درباره گزارش های دوره ای دولت ها و موارد تحت پروتکل اختیاری کنوانسیون بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی همچنین در مواردی که یک دولت در پاسخ به نگرانی های کمیته به طور کلی از یک معاهده صرف نظر نمی کند، کمیته باید ‌در مورد نتیجه تصمیم بگیرد.

اگر منافع دولت رزرو دهنده را در زمان اعتراض به شرط در نظر بگیریم، دولت شرط گذار تصمیمی که ‌در مورد شرط نامعتبرش می‌تواند بگیرد آن است که یا به طور کامل از عضویت در معاهده صرف نظر کند و یا بدون بهره مندی از حق شرط هایش به معاهده ملتزم باقی بماند. نماینده دولت سوئد درکمیته ششم مجمع عمومی سازمان ملل این مسئله را مطرح ‌کرده‌است که چنانچه دولت ارائه دهنده حق شرط نامعتبر در این زمینه اقدامی نکند سایر دولت های طرف معاهده و ارکان نظارتی هر کدام چه نقشی در این زمینه ایفا خواهند کرد.

اظهارنظر سوئد وضعیت کنونی میان کمیته حقوق بشر و ایالات متحده آمریکا را نشان می‌دهد. این کمیته حق شرط ارائه شده توسط دولت آمریکا را نامشروع تشخیص داده است. با این وجود ایالات متحده آمریکا، هم حق شرط خود و هم عضویتش را در معاهده حفظ ‌کرده‌است. در شرایطی مانند این، ارکان نظارتی باید تصمیم گیری نمایند. اگر رکن نظارتی با مقید کردن اختیارات تصمیم گیری در این خصوص، مسئله را به عهده دولت بگذارد و دولت یک انتخاب را اعمال نکند، اختیار تصمیم گیری مجدداً به نهاد نظارتی اعطا خواهد شد.

۳-۳-۴ تفکیک شرط از معاهده

استنباط طرفداران این دیدگاه بر مبنای درک خود از حقوق بین الملل می‌باشد که اصل رضایت دولت را بیان می‌کند.

۱-۳-۳-۴ مقام صلاحیت دار در تعیین اعتبار شرط

در خصوص تعیین مقام صلاحیت دار برای تعیین اعتبار و قابلیت پذیرش حق شرط دو دیدگاه مطرح شده است. یک دیدگاه که رضایت را به عنوان اصل اساسی نظام حق شرط مطرح کرده و دولت های طرف معاهده دارای صلاحیت برای تعیین اعتبار و قابلیت پذیرش حق شرط هستند.

این در واقع همان دیدگاه سنتی است که مدت زمان طولانی به کار برده می شده است.

از سوی دیگر گفته شده به خاطر ویژگی های خاص معاهدات حقوق بشری، باید یک نظام حق شرط متفاوت در این معاهدات به کار برده شود و عنوان می‌کنند.

که نهادهای نظارتی معاهدات حقوق بشری، باید صلاحیت تصمیم گیری درباره پذیرش حق شرط و تعیین آثار حق شرط های غیر مجاز را داشته باشند.

گزارشگر ویژه کمیسیون حقوق بین الملل با ناکافی خواندن این راه کارها از کمیسیون درخواست می‌کند که با توجه به رهیافت ذیل در خصوص این مسئله اظهارنظر نماید:

« الف. ارکان نظارتی می‌توانند و باید مشروعیت حق شرط ها را بررسی کنند. البته در مواقعی که در راستای اجرای وظایفشان باشد، آن ها نمی توانند در این خصوص صلاحیت بیشتری داشته باشند. مراجع حل اختلاف نیز باید در اختلافاتی که به آن ها ارجاع می شود، در خصوص حق شرط تصمیم گیری نمایند؛ زیرا در غیر این صورت نمی توانند وظایف خود را انجام دهند. ارکان نظارتی جهت نظارت بر اجرای معاهده ایجاد شده اند و باید تعهدات ویژه دولت ها را بر اساس معاهده و حق شرط های دولت‌ها بررسی نمایند.

ب. صلاحیت ارکان نظارتی در این جا پایان می‌یابد، یعنی آن ها نمی توانند بدون نظارت دولت نتیجه ای را بر یافته های خود بار کنند.»

الف- صلاحیت دولت ها