پس شرط نامشروع، شرطی است که التزام به آن با حکم کتاب و سنت در تنافی باشد و موجب حرام شدن حلال یا حرام شدن حلال شود و این در صورتی لازم می‌آید که ادله وجوب وفا به شرط با ادله احکام تعارض یابند.

در این قسمت عمده‌ترین مواردی را که می‌توان به عنوان شرط نامشروع مطرح نمود، مورد بررسی قرار می‌دهیم و پیشاپیش متذکر می‌شویم سعی برآن است تا شروطی بررسی شود که هم نامشروع بودن آن ها محرز است و هم مورد ابتلاء هستند. بدین ترتیب این شروط را درمحورهای ذیل می‌توان گردآوری و بیان نمود:

گفتار اول-شرط خیار فسخ

بر اساس آرای فقهی و نظریات حقوقی، این شرط به طور قطع باطل است وتمام فقها وحقوق‌دانان مسلمان آن را باطل می‌دانند. اما در مبطل بودن آن اختلاف است؛ به طوری ‌که مشهور آن‌ را مبطل ‌و جمعی آن ‌را فقط باطل می‌شمارند.

‌بنابرین‏ نظریه مشهور، شرط خیار فسخ، مبطل است و در این رابطه چنین استدلال کرده‌اند که: آنچه واقع شده، یک چیز است نه دو تا که بتوان آن ها را از یکدیگرجدا نمود؛ یعنی شرط و مشروط در واقع، مطلوب واحدی‌اند. وقتی شرط باطل شد، مشروط هم باطل می‌شود.

در نکاح شائبه عبادت است و در عبادات، شرط منتفی است.

موارد فسخ نکاح در شریعت معین و مشخص شده است وادله آن بر دلیل جواز فسخ در عموم معاملات حکومت دارد.

شرط خیار فسخ مخالف مقتضای عقد نکاح است؛ زیرا لزوم عقد نکاح، شرعی است و اختیار آن به دست طرفین عقد نیست. از این رو، دوام آن تا زمان حصول رافع که در شریعت معین شده است، به حال خود باقی است.

از آن گذشته، جعل خیار باعث می‌شود «منشأ» یعنی زوجیت که با صیغه عقد انشاء می‌شود، مقید به عدم فسخ شود که زمان آن نامعین است. ضمن اینکه اهمال یا اطلاق عدم فسخ هم نامعقول است. لذا زوجیت، مقید و محدود به قبل از فسخ می‌شود که این هم باطل است. چون تعیین مدت به طوری ‌که قابل زیادت یا نقصان نباشد، از ارکان عقد موقت است و ‌در مورد بحث به دلیل نامعلوم بودن تاریخ فسخ، وجود ندارد و از سوی دیگر به دلیل نامعلوم بودن زمان فسخ نمی‌توان آن را موقت هم نامید در نتیجه چنین عقدی کلا باطل است.

در برابر دیدگاه مشهور، جمعی از فقهاء شرط خیار فسخ را باطل و عقد را صحیح می‌دانند. مستند این نظر، اولا، روایاتی است که ناظر بر صحت عقد و بطلان شرط‌اند.
ثانیاً، از نظر ایشان عقد نکاح قابلیت خیار را ندارد و لذا شرط خیار، لغو و خود به ‌خود منتفی است.

ثالثا، عقد و شرط دو امر جداگانه‌اند که از بطلان یکی، بطلان دیگری لازم نمی‌آید.
رابعا، برخی از طرفداران این دیدگاه، برخلاف نظر مشهور، در باب صحت عقد و بطلان شرط ادعای اجماع دارند .

قانون مدنی هم با تبعیت از نظریه غیر مشهور می‌گوید شرط خیار فسخ در نکاح باطل است
اما مبطل نیست. ‌بنابرین‏، با توجه به اینکه عقد نکاح قابل فسخ نیست و موارد و اسباب فسخ آن در شریعت دلیل خاص دارد، اگر بتوان ثابت نمود که شرط خیار فسخ لغو است، می‌توان گفت نظریه غیر مشهور راجع به صحت عقد و بطلان شرط قریب به واقع است. زیرا وقتی عقد قابلیت خیار را نداشته باشد مثل آن است که مشروط پذیر نباشد. در این صورت، عقد یا باید صحیح و فاقد شرط تلقی شود و یا باطل انگاشته شود و از آنجا که بطلان آن دلیل خاص می‌طلبد، پس عقد باید صحیح باشد.

گفتار دوم-شرط عدم تزویج

مراد از آن این است که زوجه شرط کند شوهر حق ندارد با زن دیگر ازدواج کند. مشهور فقهاء بر آن است که این شرط باطل است. چنان که مرحوم شیخ انصاری ،ابن ادریس ، و شیخ طوسی بطلان آن را متذکر شده‌اند اما شهید ثانی در رابطه با بطلان شرط و صحت عقد می‌گوید: فساد شرط به دلیل مخالفت با شریعت، روشن است. اما صحت عقد ظاهراً دلیلی غیر از اجماع ندارد، به طوری ‌که اگر این مسئله اجماعی نبود همانند سایرعقود مشتمل بر شرط فاسد، جای بحث و تأمل داشت. چون طرفین عقد، عقد مشروط را قصد نموده‌اند. چگونه ممکن است عقد مشروط بدون حصول شرط صحیح باشد؟ زیرا فساد شرط موجب فساد عقد می‌شود . لکن برخی از فقهاء با فرض اینکه شرط فاسد، مفسد عقد هم باشد، حکم به صحت عقد و بطلان شرط نموده‌اند.

زیرا نهایت تأثیر فساد و شرط است که آن هم مقتضی فساد نکاح نخواهد بود . از آن گذشته، شرط اینکه شوهر حق ندارد زن دیگر اختیار کند و برای همسرش هوو بیاورد، نه مخل به مقصود نکاح است و نه با مقتضای آن منافات دارد. از این رو، چنین عقدی صحیح اما شرط آن به دلیل نامشروع بودن باطل است.

پیروان دیدگاه مشهور برای توجیه نظریه‌شان به روایاتی استناد می‌کنند که برخی از آن ها را در ادامه یاد آور می‌شویم:

1. 1. از امام باقر (ع) پرسیده شد اگر کسی درهنگام ازدواج با زنش شرط کند که اگر با زن دیگر ازدواج کند زن اولی مطلقه خواهد بود، چه حکمی دارد؟ امام(ع) فرمود: شرط خدا بر شرط شما مقدم است. آن مرد مخیر است بین اینکه به شرط خود وفا کند و زن دیگر نگیرد، یا وجود زن اولی ، با دیگری هم ازدواج کند .

1. 1. همین مسئله از امام صادق (ع) پرسیده شد. آن حضرت جواب داد پیامبر اکرم (ص) فرموده است: هرکسی شرطی مغایر با کتاب خدا بگذارد، نه به نفع او و نه به زیان او اثری ندارد

1. مردی با دختر حمران بن اعین ازدواج کرد و با همدیگر شرط نمودند که نه در زندگی و نه پس از مرگ یکی از آن ها، هیچ‌کدام با کس دیگر ازدواج نکند، و عهد نمودند در صورت عدم وفا به شرط، حج نمایند، قربانی کنند و تمام مال خود را به مساکین بدهند. سپس آن مرد نزد امام صادق (ع) آمد و جریان را باز گو نمود. آن حضرت فرمود: دختر حمران برما حقی دارد اما این حق مانع از آن نمی‌شود که من سخن حق را نگویم. ای مرد برو و ازدواج کن و برای همسرت هوو بیار. چون آنچه انجام داده‌اید هیچ اعتباری ندارد

از این روایات به روشنی استفاده می‌شود که این شرط باطل است و اعتبار ندارد و نباید به‌ آن ترتیب اثر داده شود. اما در مقابل نظر مشهور، جمعی از فقهاء وضع این شرط را مجاز دانسته اند و عمل به آن را لازم می‌دانند، به طوری ‌که اگر زوج برخلاف شرط، اقدام به ازدواج مجدد نماید، عقد دوم صحت ندارد .