در کامن لا خوانده به فراخور خسارت ایجاد شده ممکن است به‌ صورت مالی، محرومیت از برخی مزایای اجتماعی و یا اجبار به انجام برخی افعال محکوم شود. در حقوق ایران نیز تقصیر و بی‌احتیاطی خوانده از دیرباز مدنظر بوده است، مواد ۱، ۷، ۱۱، ۱۲ قانون مسئولیت مدنی مؤید این مسئله است. پیش از آن نیز در فقه بارها به مسئولیت مربی یا پزشک اشاره‌ شده است.

برای مثال شهید اول پزشک را از مال خود، ضامن خسارتی می‌داند که در اثر معالجه او به جان و عضو بیمار وارد می‌آید، حتی اگر موارد احتیاط را رعایت کرده و تلاش خود را در این جهت به کار برده باشد و بیمار هم اذن داده باشد. (و ان احتاط و اجتهد و اذن المریض).

شهید ثانی عمل پزشک را شبه عمد دانسته، اما موجب ضمان پزشک را اتلاف می‌داند، چرا که اتلاف به دست پزشک رخ ‌داده است و دیگر لزومی به اثبات بی‌احتیاطی و یا احتیاط خوانده نیست. ابن ادریس اما معتقد بود، پزشک در صورت داشتن دانش پزشکی و به کار بردن کوشش لازم خود، ضامن نیست، چرا که اصل عدم ضمان است. شهید ثانی اما معتقد است اصل برائت در اینجا به سبب وجود اصل احتیاط جاری نمی‌شود.^[۲۱۱]

امام خمینی اما در تحریر الوسیله پزشک را ضامن نمی‌دانند مگر آنکه در عمل کوتاه کرده باشد (ان کان قاصراً أو العمل). منظور امام از ضمان مسئولیت کیفری است و نه مدنی. ایشان در ادامه می‌فرماید: «اما طبیبی که هم علم کافی دارد و هم دقت در عمل، به خاطر معالجه‌اش آسیبی به مریض برسد، بعضی گفته‌اند ضامن نیست. لکن اقوی است که ضمان مالی دارد».^[۲۱۲]

‌بنابرین‏ همان طور که دیده می‌شود، بحث، ضامن بودن طبیب به عنوان خوانده است، تبصره‌ی یک ماده ۴۹۵ قانون مجازات اسلامی، با پایان دادن ‌به این بحث قدیمی می‌گوید: «در صورت عدم قصور یا تقصیر پزشک در علم و عمل ضمان وجود ندارد هرچند برائت اخذ نکرده باشند».

مورد پزشک همان طور که گفته شد از موارد مباشرت است و از همین رو در باب اتلاف نیز می‌تواند مورد بررسی قرار گیرد. اتلاف نیز یکی از ابواب مربوط به ضمان قهری است که در آن تقصیر شرط نیست؛ ‌بنابرین‏ همان طور که می‌بینیم فقها نه به ‌عنوان یک جنایت بلکه به ‌عنوان اتلاف و ضمان مالی به طرح این مبحث پرداخته‌اند.

یکی دیگر از خواندگان تقصیر و بی­احتیاطی و بی‌مبالاتی که بحث‌های بسیاری ‌در مورد آن صورت گرفته است، شخص مربی است. مبحث فعل و یا ترک فعل مربی در باب سببیت عنوان می‌شود. سببیت اما در صورتی ضمان آور است که در نظر عرف، تجاوز و عدوان باشد. ‌به این جهت، تقصیر یکی از ارکان ضمان سببیت است.^[۲۱۳]

ماده ۵۰۶ قانون مجازات اسلامی نیز مؤید همین نظر است. برخی فقها تحقق عنوان اضرار، تعدی و تفریط را شرط ثبوت ضمان در تسبیب دانسته‌اند، از این‌ رو گفته‌اند: «کسی که در مسیر عمومی و در راستای مصلحت مردم چاه بکند، اگر به تلف کسی بیانجامد ضامن نیست»^[۲۱۴]. لیکن بسیاری از فقها در شماری از احکام سببیت، ثبوت ضمان را منوط به تقصیر و تعدی مسبب ندانسته‌اند، مانند موارد ضمان مربی شنای کودک، جاری ‌کننده آب در ملک خود که به ملک دیگری نفوذ کند و راکب چارپا یا هدایت ‌کننده‌ آن.^[۲۱۵]

با این‌ وجود همان طور که گفته شد، امروزه مربی شنا قانوناً موظف به مواظبت و مراقبت از کودکان و بالغانی است که زیر نظر وی آموزش می‌بینند و ضمان وی از باب عدم رعایت این نوع انتظامات و تعدی و تفریط اوست که هر دو از موارد تقصیر محسوب می‌شود.

به‌طریق ‌اولی بی­احتیاطی مربی، کارشناس، پزشک و … نیز از موجبات ضمان خواهد بود. اصل ۱۷۱ قانون اساسی نیز مقرر می‌دارد؛ «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد، در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به‌ وسیله دولت جبران می‌شود و درهرحال از متهم اعاده‌ی حیثیت می‌گردد».

در کامن لا نیز به مرتکب بی­احتیاطی tort feasor می‌گویند که در اغلب موارد (خوانده) با ^[۲۱۶]به یک معنی به کار می‌روند.

ادامه‌ این بحث موجب اطاله‌ی بیهوده کلام است، اما ازآن‌رو که در این فصل هم به بی­احتیاطی خوانده و هم خواهان خواهیم پرداخت، لازم دیدیم عنوان کنیم که بی­احتیاطی از جانب خوانده در تاریخ فقه و حقوق بیشتر موردبررسی و تحقیق بوده است. به همین دلیل نیز ابتدا به بی­احتیاطی خوانده و پس‌ازآن به بی­احتیاطی خواهان می‌پردازیم.

۳-۱-۱-مبحث نخست: عوامل رافع مسئولیت در بی‌احتیاطی

برخی از مباحث تنها پیرامون بی­احتیاطی خوانده مطرح می‌شود. مثلاً آیا اضطرار مجوز بی­احتیاطی توسط خوانده است؟ یا حسن نیت و به صلاح عموم جامعه عمل کردن می‌تواند مجوزی برای انجام فعل از روی بی­احتیاطی باشد یا خیر؟ این مسئله را می‌توان در هر دو حوزه کیفری و مدنی موردبحث قرارداد. تأثیر اضطرار و حسن نیت و بی­احتیاطی عامل زیان را بررسی می‌کنیم و ‌به این مسئله خواهیم پرداخت که آیا این موارد رافع مسئولیت فرد بی­احتیاط است یا خیر؟

در قرآن به مسئله اضطرار توجه شده است و خداوند در آیه ۱۷۳ سوره بقره می‌فرماید: «همانا خداوند حرام گردانیده است بر شما مردار و خون و گوشت خوک را و هر ذبیحه­ای را که به نام غیر خدا کشته شده باشد. پس هر کسی که به خوردن آن‌ ها مضطر و ناچار شود بی‌آنکه قصد تجاوز و تعدی از حکم خدا را داشته باشد. گناهی بر او نخواهد بود که خداوند آمرزنده و مهربان است. این حکم در آیات ۱۱۹ و ۱۴۵ سوره انعام و آیه ۳ سوره مائده تکرار شده است. در فقه و سنت نیز حدیث معروف «رفع» آمده است. مطابق این حدیث پیامبر اکرم می‌فرماید: «از امت من نه چیز برداشته‌شده است: خطا و فراموشی، آنچه به آن اکراه شده‌اند، آنچه نمی‌دانند، آنچه از طاعتشان خارج است و آنچه بدان ناچار و مضطر شده‌اند و …»

در ماده ی ۱۵۲ قانون مجازات اسلامی آمده است: «هر کس هنگام بروز خطر شدید فعلی یا قریب‌الوقوع از قبیل آتش‌سوزی، سیل، طوفان، زلزله یا بیماری به ‌منظور حفظ نفس یا مال خود یا دیگری مرتکب رفتاری شود که طبق قانون جرم محسوب می‌شود، قابل مجازات نیست مشروط بر اینکه خطر را عمداً ایجاد نکند و رفتار ارتکابی با خطر موجود متناسب برای دفع آن ضرورت داشته باشد.»

همان طور که دیدیم اضطرار در فقه و در قانون مجازات اسلامی مسئولیت را رفع می‌کند. در متن ماده نیز آمده است «به رفتاری که مطابق با قانون جرم محسوب می‌شود»، ‌بنابرین‏ ماده باید گفت اضطرار متناسب با نیاز شرایط، رافع مسئولیت کیفری است.