الف) اهمیت قانون حاکم ‌در مورد قرارداد های الکترونیکی :

تعیین قانون حاکم بر قرار داد های الکترونیکی از جهات مختلف دارای اهمیت است.از این سوء این قانون است که تعیین می‌کند آیا قرار داد لزوم آوری بین طرفین منعقد شده است یا نه.از سوء دیگربرخی از مسائل ویژه در قرار داد های الکترونیکی نظیراثبات تشکیل آن یا زمان و مکان انعقاد ممکن است به موجب قوانین مختلف دارای احکام گوناگونی باشد که این امر فی نفسه برتشکیل یا عدم تشکیل آن تاثیر می‌گذارد.

قبل از ورود به بحث باید ‌به این نکته اشاره شود که امروزه اعتبار قرار داد های الکترونیکی و قایل شدن تمام اثار حقوقی برای این قرار داد ها_ همانند سایر شیوه های انعقاد قرار داد _ به هیچ وجه محل تردید نیست حتی در برخی از موارد این امر به موجب قانون یا دستور عمل در سطح بین‌المللی تثبیت گردیده است (بند۱ ماده ۹) دستورالعمل اتحادیه اروپا نیز از کشور های عضو می‌خواهد که انعقاد قرار داد از طریق الکترونیکی را مجاز نمایند و ضوابط قانونی حاکم بر قرارداد ها در سیستم های حقوقی آن ها مانعی در استفاده از شیوه های الکترونیکی ایجاد نکند. قانون تجارت الکترونیکی در کشور ما فاقد نص مشابه است مع هذا از موارد ۶و۷ این قانون در خصوص پذیرش داده پیام در مقام نوشته و امضای الکترونیکی در عوض امضای دستی و (ماده ۱۲) قانون ‌در مورد پذیرش اسناد و دلایل الکترونیکی استنباط می شود که اعتبار و نفوذ قرارداد های الکترونیکی در سیستم حقوقی ما به صرف شکل آن قابل رد نیست.

سکوت قانون تجارت الکترونیکی در موارد دیگری نیز زمینه را برای استفاده ‌و تمسک به قواعد عام قرارداد باز گذاشته است .به همین جهت به نظر می‌رسد که با سکوت قانون تجارت الکترونیکی و اجرای قواعد عمومی قرارداد زمان و مکان انعقاد عقد در عقود مکاتبه ای را بتوان به قرارداد های الکترونیکی نیز تسری داد.

در این زمینه چهار نظریه اعلام، ارسال، وصول واطلاع از قبول ارائه شده و آنچه در حقوق ایران قابل دفاع می‌باشد نظریه ارسال قبول است.مطابق این نظر با ارسال الکترونیکی قبول عقد منعقد شده است زیرا فرستنده به آن دسترسی ندارد و حتی اگر نامه الکترونیکی به آدرس شده یا ارتباط اینترنتی بعد از کلیک کردن روی دکمه sendقطع می شود طرف قرارداد(موجب)می‌تواند با اثبات صدور قبول تشکیل عقد را نیز ثابت نماید.

به موجب (ماده ۲۷) ق _ت الکترونیکی ایران به تقلید از (ماده ۱۵) قانون نمونه آنسیترال درباره تجارت الکترونیکی به تصویب رسیده((ارسال داده پیام)) زمانی تحقق می‌یابد که به یک سیستم اطلاعاتی خارج از کنترل اصل ساز یا قائم مقام وی وارد شود.در خصوص مکان تشکیل عقد الکترونیکی اکثر سیستم های حقوقی معتقدند قرارداد زمانی تعهد اور است که قبول واصل شده باشد.البته امکان تراضی خصوصی بر تشکیل قرارداد با ارسال یا وصول قبول نیز منع نشده است.از این اختلاف می توان به اهمیت تعیین قانون ایران یا برای مثال انگلیس پی برد.

در پاره ای از موارد تصریح به قانون حاکم اهمیت ملموس تری می‌یابد . برای مثال:حراج گذار الکترونیکی باید به طور صریح آن را تابع قانون کشور خاصی نماید تا بدین وسیله در صورت تعدد تبعیت و اقامت گاه مشتریان احتمالی سرنوشت قرارداد از حیث قانون مذکور اطلاع یابند.در مواردی از این قبیل اغلب قانون قابل انعطاف و تفسیری به عنوان قانون حاکم معین می‌گردد.به هر حال ظهور وگسترش اینترنت قانون گذاران کشور های مختلف را با چالش های جدید روبه رو ساخته است .به ویژه در اروپا ‌و آمریکا اصول و قواعد مجری بر تعیین قانون ودادگاه صالح متحول شده و لزوم حمایت مصرف کننده زمینه‌های تجدید اصل آزادی قراردادی را فراهم می‌کند به گونه ای که ((هر چه زمان می گذرد در دو سوی آتلانتیک بالاجبار قواعدی اجباری برای تطبیق و هماهنگی با روابط جدید تدوین می‌یابد.

ب) اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم بر قرارداد های الکترونیکی :

طرفین قرار داد همان گونه که در انعقاد و قید هر گونه شرط مشروع در آن آزادند دارای این اختیار نیز هستند که قانون حاکم بر قرارداد خویش را نیز برگزینند اصل حاکمیت اراده که برگرفته از فلسفه قرن هجدهم در زمینه اصالت آزادی فرد است ،علی رغم اشکالات و ایراداتی که گاه بر آن وارد شده است همچنان به عنوان مبنا ومدار تفسیر طرفین دارای اعتبار است.

ج): حقوق ایران

قانون تجارت الکترونیکی در زمینه تعارض قوانین ودادگاه های الکترونیکی ساکت است و در قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال نیز حکم خاصی در این زمینه موجود نیست .از این بحث رویه دو قانون مذکور را نمی توان دارای اشکال دانست زیرا چنانچه گفته شد قواعد حل تعارض در قرارداد های الکترونیکی با قرارداد های معمولی تفاوتی ندارد و لذا پیش‌بینی آن درقانون خاص نتیجه ای جزء ابهام و تردید نخاهد داشت . ‌در مورد قانون اخیر باید گفت اساسا((هیچ یک از مقررات قانون نمونه به منظور معارض شدن با قانون ملی قابل اجرا در قرارداد ها تدوین نیافته است .این احساس در هنگام تدوین قانون نمونه وجود داشت که چنین اقدامی با هدف عالی قانون که عبارت است از ارزشاثباتی برای اسناد الکترونیکی در مقابل اسناد عادی است در تعارض خواهد بود.

در حقوق داخلی ایران لحن (ماده۹۶۸)ق _م به گونه ای است که حکایت از محدود نمودن آزادی اراده طرفین قرارداد درصورتی که هردو ایرانی باشد دارد.به موجب این ماده ((تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است.مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگری قرار داده باشند.))از نظر اکثر حقوق دانان مفاد(۹۶۸)ق_م آمره به حساب می‌آید و طرفین عقد غیر از مواردی که هر دو تبعه بیگانه باشدند.نمی توانند قرارداد خویش را کدر ایران منعقد نمایند تابع قانون کشور دیگری قرار دهند.

چنانچه برخی از حقوق دانان نیز بحق گفته اند ((قایل شدن به امری بودن قاعده مندرجدر (ماده۹۶۸) قانون مدنی بر خلاف منطق حقوقی بوده و مشکلاتی در مراودات بین‌المللی به وجود ملی آورد از جمله این قاعده حل تعارض فقط در قرارداد های منعقده در ایران قابل اجرا خواهد بود))

• بررسی امکان تأمین تشریفات در قراردادهای الکترونیکی

داده پیـام «نوشته» یا «امضـاء» در معنای سنتی آن نیست؛ شرط نظارت ثالث نیز با داده پیام تأمین نمی شود. از طرف دیگر تشریفات فلسفه ای دارند که لزوم آن ها را توجیه می‌کند، به طوری که حذف آن ها ممکن و معقول به نظر نمی رسد. لاجرم حقوق و قوانین تجارت الکترونیکی باید به نوعی خود را با ضوابط تشریفاتی هماهنگ نمایند. در راستای حصول این هدف تلاش‌های ملی بین‌المللی متعددی صورت گرفته است، در خصوص شرط و مکتوب بودن، هدف زدودن پایه کاغذی از مفهوم. «نوشته» و پذیرش داده پیام به ‌عنوان نوشته می‌باشد که در متون راجع به تجارت الکترونیکی به دو شیوه نمودار شده است: شیوه اول، اصلاح متون قانونی از طریق جانشین کردن کلمه «نوشته» با واژه هایی مانند «ثبت» یا «درج» است که واژه های اخیر به جای تکیه بر مبنای کاغذی بر ضبط شدن و محفوظ ماندن کلمات تکیه دارند؛ لذا داده پیام را هم در بر می گیرند.