بر اساس تعریف نرا^[۶۸] بازار های خاکستری که گاهی اوقات به عنوان واردات موازی نامیده می شود متشکل از تجارت علایم تجاری واقعی و یا سایر دارایی های فکری کالاهای ثبت شده است که به دلایلی بدون اجازه مالک علامت تجاری وارد کانال های توزیع غیر مجاز می شوند. علاوه بر این ممکن است به دلیل عدم دسترسی به کانالهای رسمی توزیع محصولات به مشتری نهایی واسطه ها و شبکه های توزیع خاکستری توسط مالک علامت تجاری بوجود آیید.
واسطه های دستیابی به کالاهای خاکستری معمولاً بدون موافقت مالک علامت تجاری اقدام به فروش یا واسطه گری در جهت انتقال کالاها از کانالی مجاز به کانالی دیگر تا رسیدن کالا به دست مشتریان یا حتی فروشندگان مجاز آن کالاها چه به صورت عمده فروش و یا بصورت واسطه می کند.
اما لازم است برای روشن شدن مشکلات موجود در تعریف نرا از واردات موازی به این نکات توجه کنیم. در مواردی در پروسه بازار های خاکستری هیچ مورد غیر قانونی و یا مشکوک در خرید یا کسب کالاهای موازی وجود ندارد اما در حقیقت پس از رسیدن کالا به کشور مقصد اقتصاد و واردات و صادرات این کشور را تحت تأثیر قرار می دهد. (مک گلیوری^[۶۹]، ۱۹۹۹، ص ۱۹-۱۸)

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

با توجه به آنچه که در آغاز این بخش گفته شده است کالا بر حقوق مالکیت فکری یک شخص با یک شرکت در کشور مقصد تأثیر می گذارد. به عبارت دیگر واردات کالاهای اصیل مالکان فکری کالاها را وادار به رقابت می کند در حالیکه بروز واردات موازی باعث اجبار صاحبان مالکیت فکری و فروش محصولات به قیمت پایین تر از ارزش واقعی آنها می کند.
در ادامه با ذکر یک مثال به جزئیات بازار های خاکستری می پردازیم تا درک بهتری از این موضوع بدست آوریم:
اشکال مختلفی که قابل بحث است عبارتند از :

1. 1. زمانی که قیمت ها در کشور مبدأ کمتر از کشور مقصد باشند.

1. 1. زمانی که قیمت ها در کشور مقصد کمتر از کشور مبدأ باشند

1. 1. زمانی که محصول در کشور مقصد در دسترس نیست.

1. 1. زمانی که محصول از یک کشور خارجی به یک کشور خارجی دیگر صادر می شود.

شکل اول زمانی است که صاحب مالکیت فکری فروش محصولات خود را در دو کشور مختلف طراحی می کند در این صورت معامله کالاها با بهره گرفتن از یک توزیع کننده مجاز محصولات در کشورهای مختلف و یا به دست واسطه ها انجام می گیرد. (همان، ۲۹-۲۱)
دلایل مختلفی از جمله شرایط بازار در کشورهای مختلف، مقررات دولتی و هزینه مجوزهای واردات و صادرات می تواند باعث به وجود آمدن بازار موازی و فروش محصولات ارزان در بازار کشورهای متعدد به قیمت بالاتری باشد. در شکل اول به عنوان فرم کلاسیک بازار های خاکستری مطرح می شود که تفاوت در قیمتها این فرصت را بوجود می آورد تا معامله گران موازی با فروش کالاها در کشور مقصد به قیمتی ارزان تر از توزیع کنندگان مجاز سود و مزایای بیشتری بدست آورند.
شکل دوم شبیه به نوع اول است با این تفاوت که قیمت بالا در بازار مبدأ وجود دارد نه در بازار مقصد و تاجر موازی خرید خود را از بازار مقصد انجام می دهد و حتی ممکن است کالاهای صادراتی دوباره به کشور مبدأ صادر شود و با ورود کالا به کشور اصیل خود ایجاد واردات مجدد نماید.
شکل سوم اشاره به موقعیتی دارد که در آن صاحب حق مالکیت فکری در کشور حضور داشته باشد اما محصولات را در آن کشور به فروش نمی رساند، این رویه بین وارد کنندگان موازی در جهت کسب سود بیشتر بسیار رایج است و امکان پذیر نیست مگر اینکه به دلیل عدم وجود رقابت بین صاحبان حقوق مالکیت فکری، فروشنده اصلی در مورد محصول خود باعث ایجاد بازار های خاکستری می شود.
شکل چهارم در نتیجه شرایط خاصی است که توسط توافق نامه های مختلف تحت قوانین تریپس ایجاد می شود. ^[۷۰] به عنوان مثال این شکل از تشکیل واردات موازی در بازار داروهای ژنریک در کشورهای در حال توسعه در موارد زیادی به چشم می خورد. واردات موازی می تواند با توجه شخص متعهد در واردات نیز طبقه بندی شود. در این صورت به عقیده گروهی از حقوقدانان اگر شخص متعهد مورد توجه قرار گیرد، با شرایط مختلف باعث ایجاد بازار های خاکستری فعال و غیر فعال می شود. (کونلی^[۷۱]، ۲۰۰۷، ص ۱۹۱-۱۹۰)
بازار های خاکستری غیر فعال زمانی ایجاد می شود که محصولات وارد شده توسط شخص ثالثی از بازارهای خارجی خریداری شده باشد. در مقابل بازار های خاکستری فعال در صورتی ایجاد می شود که یکی از طرفین، شخص مالک فکری باشد و یا از طرف صاحب مالکیت فکری دارای مجوز خرید و فروش کالای خاص باشد.
همان طور که در این تعاریف مشاهده می شود واردات موازی اشاره به خرید و فروش در شرایط خاص کالاهایی دارد که به صورت واقعی و با مجوز و ثبت نشان تجاری تولید شده اند و به همین دلیل دارای آثار حقوقی هستند. بنابراین واردات موازی در مورد تجارت کالاهای تقلبی امکان پذیر نیست و معمولاً تجارت این کالاها به صورت قانونی است و صاحبان مالکیت فکری نمی توانند از مکانیسم های سنتی مانند شکایت جزایی یا مقررات گمرکی برای جلوگیری از واردات کالاهای موازی استفاده کنند.
با توجه به بحث فوق می توان واردات موازی را به این ترتیب تعریف کرد: واردات موازی دلالت بر واردات غیر قانونی کالاهای اصلی به یک کشور توسط واسطه‌های غیر قانونی دارد.
۳-۲-۱- چگونگی شکل‌گیری واردات موازی
واردات موازی وقتی شکل می‌گیرد که یک شرکت، محصولی را علاوه بر شرکت مادر در چند کشور دیگر نیز تولید کند. در این حالت محصولات تولیدی توسط شعبه‌های فرعی شرکت در خارج از کشور برای فروش در بازارهای خارجی ممکن است توسط توزیع‌کنند‌گان خارجی در واردات موازی فروخته شوند. این توزیع‌کنند‌گان، محصول را به بازار کشور تولیدکننده محصول، عرضه می‌کنند. با اینکه محصولات واردات موازی دارای نشان تجاری مشابه محصولات داخلی همان شرکت هستند، اما اغلب کیفیت اجزای تشکیل دهنده آنها ممکن است متفاوت باشند. (وارن^[۷۲]، ۱۹۹۹) واردات موازی در سطح بین‌المللی زمانی ایجاد می‌شود که تفاوتهای زیادی در قیمتهای رایج محصولی یکسان بین دو بازار وجود داشته باشد. هر چه تفاوتهای قیمتی بیشتر باشد، دلالان واردات موازی انتظار بازده بیشتری خواهند داشت و این امر آنها را بر این می‌دارد که به ناهماهنگی های عرضه و تقاضا بین دو بازار پاسخ دهند. به طور کلی می توان گفت عوامل زیر باعث ایجاد واردات موازی می‌شوند:
۱. اختلافات قیمتی
۲. معروف بودن محصول در چندین بازار
۳. پایین بودن تعرفه ها و هزینه حمل و نقل
۴. شبکه جهانی اینترنت
شبکه جهانی اینترنت به طور فزاینده‌ای باعث ایجاد واردات موازی برای محصولات داخلی و خارجی شده است. افزایش محبوبیت روز افزون وب به عنوان فناوری و یک مکانیزم انتقالی، باعث تسهیل مبادلات واردات موازی شده است. وب به عنوان یک رسانه اطلاعاتی باعث آگاهی بیشتر مشتریان می شود و از این طریق مشتریان از قیمت پایین کالاها باخبر می‌شوند و اقدام به خرید کالاهای موجود در این بازار می‌کنند. شبکه جهانی وب همچنین این توانایی را به بازاریابان خاکستری می‌دهد که فقط بر اساس نام و علامت تجاری محصول تبلیغ کنند و کالا را به فروش برسانند و با توجه به اینکه کالا را به طور مستقیم به مشتری می‌فروشند، از پرداخت مالیات و تعرفه می‌گریزند، قدرت رقابتی قیمت خود را افزایش می دهند و محصول را با قیمت پایین‌تری به فروش می‌رسانند؛
۵. نوسانات نرخ ارز
۶. مناطق آزاد تجاری
تحقیقات نشان داده است که مناطق آزاد تجاری نقش موثری را در شکل‌گیری واردات موازی ایفا کرده‌اند؛
۷. مازاد عرضه
عرضه و تقاضا می‌تواند با شرایط بازار تغییر کند. بنابراین فروشنده یا دلال در یک کشور با داشتن مازاد عرضه پیش‌بینی نشده ممکن است مایل باشد که مازاد عرضه را با حاشیه سود کمتر به فروش برساند و این کار در نهایت باعث پیدایش واردات موازی می‌شود.
به طور کلی می توان گفت: واردات موازی در سطح بین‌المللی زمانی ایجاد می‌شود که ناهماهنگی های عرضه و تقاضا بین دو بازار با عواملی مانند اختلافات قیمت، معـروف بودن محصول در چندین بازار، پاییـن بودن تعرفه ها و هزینه حمل و نقل در بازارهای هدف، استفاده از شبکه جهانی اینترنت (برمن، ۲۰۰۴) به عنوان یک رسانه اطلاعاتی و بدون پرداخت مالیات و تعرفه، نوسانات نرخ ارز، وجود مناطق آزاد تجاری و مازاد عرضه^[۷۳] همراه باشد و این کار در نهایت باعث پیدایش بازار های خاکستری می‌شود.
با این وجود نباید از نظر دور داشت که عملاً تلاش می شود کالا ها از نظر قانونی با بهره مندی از استانداردهای حقوق مالکیت صنعتی توزیع شود و در این راستا کشورها محصولات مد و لوازم آرایشی خود را با علائم تجاری و نام های تجاری ثبت شده به بازار عرضه می کنند، همچنین محصولات دیجیتال، از قبیل موسیقی و نرم افزارهای الکترونیکی، تحت کپی رایت به فروش می رسد و عنوان فیلم ها و پخش برنامه های تلویزیونی دارای مجوز شده است، محصولات دارویی با تکیه بر حق ثبت اختراع و ماشین آلات جدید نیز که مظهر فن آوری نوین هستند به ثبت می رسند، البته گاهی این عامل باعث می شود بسیاری از کالاها برای کسب حمایت حقوق مالکیت صنعتی ترکیب پیچـیده ای از توزیع جهانی را به خود اخـتصاص دهند. (کیت و ماسکوس، ۲۰۱۰، ص ۱۲۴) به این ترتیـب حمایت های حقوقی باعث تشویق مخترعان و ایجاد فن آوری ها و محصولات جدید و انگیزه ای قوی برای فروش و جلب موقعیت های اقتصادی و سرمایه گذاری می شود.
به عنوان جمع بندی می توان گفت: شرکتهای تجاری می توانند با بهره گرفتن از توزیع کنندگان مستقل که دارای قدرت در بازارهای ملی هستند وارد رقابت سالم شده و از توزیع ناکارآمد کالا و بروز بازار های خاکستری جلوگیری کنند.
۳-۳- اصل زوال حقوق مالکیت فکری^[۷۴]
مفهوم زوال یا انتفاع حق مالکیت فکری را می توان به زوال یا انتفاع و یا نقطه پایان حق کنترل و نظارت بر توزیع بعدی کالا در بازار پس از فروش آن تعریف کرد. هدف از اعمال این اصل، این است که به محض این که مالک یا دارنده آن حـق، با فروش یا انتـقال آن محصول در بازار، ثمـن لازم را دریافت کرد، خریدار یا منتقل الیه حق استفاده و یا نقل و انتقال آن کالا و خدمات را بدون هیچ محدودیتی داشته باشد. (عامری، ۱۳۸۶، ص۲۳۲-۱۷۹)
موضوع اصل زوال یا انتفاع بیشتر در تجارت بین المللی کالاهایی که حاوی حق مالکیت فکری هستند اهمیت پیدا می کند. اختلاف در درآمدها یکی از علل اساسی است که موجب می شود تا دارنده حق انحصاری مالکیت فکری یک کالا را در نقاط مختلف به قیمت های متفاوت بفروشد که این خود سبب می شود که اشخاص ثالث کالا را از جائی که ارزان فروخته می شود بخرند و آنرا در کشوری که قیمت آن گرانتر است بفروشند. کشورهای توسعه یافته مخالف بروز این شرایط هستند، زیرا ورود وافر کالاهای ارزان به ضرر صنعت ملی و وضعیت اشتغال آنهاست. این در حالی است که منع بازار های خاکستری برای کشورهای کم توسـعه یافته باعـث می شود که این کشورها نتوانند از مزیت نسبی خود یعنی کار ارزان استفاده لازم را ببرند.
البته، این به معنای نفی اهمیت اقتصادی این اصل برای کشورهای پیشرفته نباید تلقی شود. زیرا، وجود و اجرای این اصل به آنها امکان جلوگیری از سوء استفاده از حق انحصاری مالکیت فکری را بوجود می آورد تا از این راه بتوانند جریان آزاد کالا و سرمایه را تأمین کنند. بدین سبب این کشورها، ضمن قبول اصل مزبور، در اجرای آن، رویه منسجمی را اتخاذ نکرده اند و بسته به این که معامله مزبور توسط شرکت تابع آنها انجام گرفته یا یک شرکت خارجی و مستقل، اصل زوال را در برخی موارد در سطح ملی و در بعضی موارد در سطح بین المللی پذیرفته اند. رویه قضائی ایالات متحده آمریکا بهترین نمونه این رویکرد است. براساس این رویه چنانچه محصول ثبت شده، در خارج از کشور و برای بار اول توسط شرکتی آمریکائی یا یکی از شرکتهای فرعی یا وابسته به آن فروخته شود، حق انحصاری مالک نسبت به مال فروخته شده منتفی می شود و بنابراین، نمی تواند مانع وارادات موازی به کشور محل ثبت یعنی ایالات متحده گردد، برعکس، چنانچه چنین معامله ای توسط شرکتی مستقل و در خارج از کشور صورت گرفته باشد در این صورت مالک محصول ثبت شده می تواند مانع ورود آن محصول شود. رویه مشابه و در عین حال متفاوتی را اتحادیه اروپا اتخاذ کرده است^[۷۵]، بدین ترتیب که چنانچه محصول ثبت شده در بازار یکی از کشورهای عضو اتحادیه معامله شده باشد در این صورت حق مالک نسبت به این محصول منتفی می شود و بنابراین نمی تواند از معاملات بعدی این محصول جلوگیری کند. ولی، اگر این محصول در خارج از اتحادیه خرید و فروش شده باشد در این صورت حق مالک نسبت به محصول منتفی نمی شود و مالک می تواند مانع بازار های خاکستری شود.
اتخاذ سیاست های متفاوت بالا، منعـکس کننده اجرای اصـل زوال در سه سطح متـفاوت ملی، منطـقه ای و بین المللی می باشد. بدین معنا که چنانچه گستره اعتبار یا حاکمیت اصل مزبور تا سطح ملی باشد حق استیفاء از حق مزبور تنها بعد از معامله محصول یا کالای مورد بحث در کشور صادر کننده ورقه اختراع (که محل انجام معامله است) از بین می رود. در سطح منطقه ای، انجام معامله در هر کدام از کشورهای منطقه ای حق مزبور را در تمام کشورهای منطقه از بین می برد و در بعد بین المللی، این حق، در صورت انجام معامله در هرنقطه ای از جهان نسبت به محصول مورد معامله از بین خواهد رفت. (کوریا^[۷۶]، ۲۰۰۰، ص ۸۲-۸۱)
از این نظر بسیاری از کشورهای در حال توسعه اصل زوال بین المللی را اتخاذ کرده اند. هدف از این سیاست جلوگیری از دارنده مالکیت فکری از منع ورود کالاها به بازار ملی به منظور ایجاد انحصار و بالا بردن قیمت کالاهاست.
سیاست های متفاوت اقتصادی کشورها موجب شد که ماده ۶ موافقت نامه تریپس سیاست واحدی را در خصوص اصل زوال بر کشورهای عضو تحمیل نکند و آنها را در انتخاب اصلی که آن را مناسب مصالح ملی خود بدانند، آزاد بگذارد، مشروط بر این که بین اتباع کشورهای عضو تبعیض قائل نشوند و دو اصل رفتار ملی و شرط دولت کامله الوداد رعایت شود.
با عنایت به موارد فوق الذکر و در نظر گرفتن این واقعیت که اتخاذ و اجرای اصل زوال بین المللی می تواند مانع انحصار، موجب تشویق و افزایش بازار های خاکستری و در نتیجه ارزان شدن محصول در بازار داخلی شود اصل مزبور را قانون ایران پیش بینی کرده است، که در قسمت بعد بحث می شود.
در جهت حمایت از حقوق مالکیت و حق تکثیر یا اختراع و ادامه حیات علایم تجاری و به منظور جلوگیری از بازار های خاکستری با وجود موانع و مشکلاتی که این منبع برای دارندگان حق تکثیر دارد، قبول اصل زوال حقوق مالکیت فکری یک گام منطقی به نظر می رسد.
بروز واردات موازی در مورد کالاهایی است که علایم تجاری یا اختراع آنها ثبت شده است یا شامل حقوق تکثیر ( کپی رایت) می شوند. بنابراین کالاهای واردات موازی غیر مجاز و یا قاچاق نیستند، حال مسأله اصلی این است که آیا مالک حق فکری می تواند پس از یک بار فروش کالا، دوباره اعمال حق کند؟
این حقوق در حیطه بحث اصل زوال مالکیت فکری قرار می گیرد. اگر بپذیریم مالک حق پس از اولین فروش دیگر نتواند اعمال حق کند و تمام حقوقش ساقط شود ممکن است به دلیل سوء استفاده های اقتصادی متضرر گردد (هیس^[۷۷]، ۲۰۰۴، ص۱۳). در مقابل این نظریه حقوقدانان آلمانی بر اساس قانون مدنی آلمان در دو حوزه به بحث می پردازند (همان، ص ۱۵-۱۴)، بر اساس این نظریه ها، حق مالکیت فکری و عدم زوال آن یک روش پاداش به مخترع است که او همیشه حق انحصاری تجارت اختراع خود اعم از تولید، تبلیغ، فروش، اجاره، وام، صادرات و واردات را در اختیار داشته باشد و هریک از این موارد را به عنوان حالتی تغییر یافته از همان حق اولیه می پذیرند.
طبق این نظریه ها، هیث معتقد است، عدم تجارت یک محصول یا اختراع زمانی می تواند به عنوان پاداش یک مخترع یا مالک علایم تجاری مطرح شود که تجارت آن محصول در داخل مرزهای یک کشور باشد و نظریه های کوهلر در طیف ملی قابل پذیرش است. (همان، ۱۶-۱۳)
مکزیک و کانادا جزء کشورهایی هستند که تئوری فوق را توسعه داده و وارد قوانین ملی خود کرده اند به این ترتیب محصولی را که تحت حق تکثیر (کپی رایت) باشد خریدار نمی تواند آن را تکثیر نماید و خود مالک می تواند یک کپی از محصول را در اختیار خریداران قرار دهد.
حال این مسأله مطرح می شود که اگر تولیدات اولیه مالک در دسترس نبود آیا حق تکثیر این اجازه را می دهد که خریداران اولیه اقدام به تکثیر محصول نمایند؟ این موضوع طبق قوانین کانادا^[۷۸] در صورتی غیرقانونی است که حق مالکیت فکری ثبت شده مربوط به محصولات داخلی کانادا باشد اما در صورتی که محصولات وارداتی باشند خریداران داخلی می توانند آن را تکثیر نمایند و باید اذعان کرد عدم رعایت قوانین مربوط به حفظ حقوق مالکیت فکری در مرحله توزیع محصولات وارداتی طبق قانون کانادا غیر قانونی است(مک گلیوری، ص ۱۵۴).
پس حیطه مقررات فوق تنها در حوزه قوانین ملی است. به عبارت دیگر زوال حق مربوط به مواردی است که توزیع نسخه اولیه آنها به صورت مجاز صورت گرفته باشد و تمامی محصول به فروش رسیده باشد حال این سوال پیش می آید که اگر فروش این محصولات در خارج از کشور صورت بگیرد، قوانین کانادا به چه میزانی می تواند از محصولات خود حمایت کند.
در ادامه به بررسی نحوه برخورد حوزه های قضایی مختلف با موضوع زوال بین المللی می پردازیم.
۳-۳-۱- ایالات متحده آمریکا
در ایالات متحده دکترین زوال مالکیت فکری به عنوان دکترین اولین فروش شناخته می شود. اولین مورد دکترین فوق نیز در موضوع کپی رایت اتفاق افتاده است. (کلاس^[۷۹]، ۱۹۹۹، ص۴۱۶-۴۱۱) به عنوان مثال شرکت باب – مریل اقدام به فروش کتابها زیر قیمت تعیین شده روی جلد پرداخته بود. (مریل^[۸۰]، ۱۹۰۸) با توجه به اینکه چنین کاری ممنوع است دیوان عالی ایالات متحده به این نتیجه رسید که قوانین موجود جهت جلوگیری از فروش آینده محصولات کافی نیست و به نظر دادگاه نیاز به حقوق حمایتی از قوانین کپی رایت وجود دارد. (همان) اما میان دکترین فوق و آنچه که در کانادا رعایت می شود تفاوت هایی دیده می شود. طبق قانون آمریکا، کسی که مالک حق قانونی تکثیر باشد می تواند قانوناً آن را یکی کند و یا تغییراتی در آن ایجاد نماید. این موارد تنها شامل اموری است که تولید و اولین فروش آنها در داخل خاک ایالات متحده بوده و شامل تجارت کالاهای خارجی نمی شود. بخش دیگر قوانین مربوطه به کپی رایت آمریکا مربوط به حقوق مالک حق تکثیر می شود که شبیه به قوانین کانادا است^[۸۱].
قوانین ایالات متحده آمریکا به روشنی مشخص می کند که تجارت کالاهایی که در خارج از ایالات متحده تولید و خریداری شده اند پس از فروش اولیه بلا مانع خواهد بود و حق انحصاری مالک آن نقض خواهد شد^[۸۲].
به نظر می رسد این بخش به خودی خود باعث جلوگیری از بازار های خاکستری می شود، اما قسمت اولیه ماده ۱۰۶ که مربوط به حقوق دارنده حق انحصاری تکثیر می شود دادگاه را موظف می کند تا در هر دو بخش زوال حق مالکیت فکری را بپذیرد و اعمال نماید.
قبول این وضعیت و تفسیر فوق باعث ایجاد تناقضاتی در حوزه های مختلف تجاری ایالات متحده شده است. حوزه هایی همچون بخش های ارز و الکترونیک با بخش های های آموزشی و تفریحی درگیری هایی پیدا کرده اند.
به عنوان مثال دعوایی در دادگاه عالی ایالات متحده مطرح بود که در زمینه ی فروش محصولات الکترونیکی سباستین^[۸۳] در آفریقای جنوبی و بازگشت فروش آنها در خاک ایالات متحده از دو جنبه ی فروش اولیه و واردات دوباره بحث و رسیدگی شد. (سباستین، ۱۹۸۸)