ب : جنین و نسب نا مشروع
۱: اثبات نسب ناشی از زنا
طبق ماده ۱۱۶۷ طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود.
طبق این ماده قانونگذار طفلی را که از رابطه نامشروع به وجود آمده است،ملحق به زانی ندانسته است. بنا براین اماره فراش در زنا راه ندارد و نمی توان گفت طفلی که در فاصله ۶ ماه تا ۱۰ ماه از تاریخ زنا به دنیا آمده است،ملحق به زانی است. البته باید توجه داشت حمایت از جنین و طفل و نگهداری و تربیت او ایجاب می کند که قانونگذار حمایت بیشتری از این گونه اطفال به عمل آورد و از وضع چنین قواعدی بپرهیزد ،بنابراین نباید طفلی را که در نتیجه ارتباط نامشروع بوجود آمده از حقوق مسلم و طبیعی محروم کرد و او را بی هویت در جامعه رها نمود.البته همان طور که در ابتدای گفتار بررسی شد این معضل را می توان با استناد به ماده ۱۰۴۵ ق.م بر طرف کرد و ملحق نشدن را به معنای دیگری تعبیر نمود.چرا که طبق این ماده حتی فرد به وجود آمده از زنا تنها تبعاتی که می تواند داشته باشد این است که فرد به وجود آمده از زنا طبق ماده ۸۸۴ ق.م از ارث محروم است،ولی از حقوق دیگر مانند حق بهره مندی از نفقه و حضانت و سایر حقوق محروم نمی گردد.

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

البته در صورتى که یکى از آن زن و مرد نمیدانسته که رابطه زوجیت بین آنان موجود نیست و دیگرى عالم بوده، طفل نسبت به کسى که نمیدانسته ولد الزنا و نسبت بدیگرى شبهه است. در صورتى که در اثر تفخیذ بین زن و مردى که میدانند بین آنان رابطۀ زوجیت موجود نیست طفلى متولد شود، بنظر میرسد که طفل مزبور در حکم ولد الزنا محسوب میگردد و از حقوقى که از نسب قانونى حاصل میشود محروم میباشد اگر چه احتمال میرود که ولد مزبور در حکم ولد قانونى بشمار آید، زیرا طبق مقررات مواد راجعه بارث، اقرباى مذکور در ماده «۸۶۲» ق. م ارث میبرند، مگر ولد زنا و عرفاً او ولد زنا شناخته نمیباشد.
طفلى که در اثر نزدیکى باکراه متولد میگردد در حکم ولد قانونى است با آنکه کسى که مکره است میداند که رابطۀ زوجیت موجود نیست، زیرا در اثر اکراه حکم تکلیفى از او مرتفع شده است، مثلًا هرگاه مردى بعنف با زنى نزدیکى‌نماید و طفلى از آنان متولد شود، آن طفل نسبت بآن مرد ولد الزنا محسوب و نسبت بآن زن در حکم ولد قانونى میباشد. ماده «۸۸۴» ق. م میگوید: «ولد الزنا از پدر و مادر و اقوام آنان ارث نمیبرد، لیکن اگر حرمت رابطه که طفل ثمره آنست نسبت بیکى از ابوین ثابت و نسبت بدیگرى بواسطۀ اکراه یا شبهه زنا نباشد طفل فقط از این طرف و اقوام او ارث میبرد و بالعکس.^[۲۷]
۲ :اثبات نسب ناشی از نکاح باطل
در خصوص جنینی که از نکاح باطل به وجود می آیدوضعیت چگونه است ؟
طبق ماده ۱۱۶۶«هر گاه به واسطه وجود مانعی نکاح بین ابوین طفل باطل باشد،نسبت هر یک از ابوین که جاهل بر وجود مانع بوده مشروع و نسبت به دیگری نامشروع خواهد بود.
در صورت جهل هر دو نسب طفل ، نسبت به هر دو مشروع است.»
بنا براین ،اگر پس از عقد نکاح مشخص شود زوجین با یکدیگر رابطه نسبی یا رضاعی داشته اند که مبطل عقد آنهاست و یا هر مانعی که باطل کننده عقد آنهاست ،نسب جنین به وجود آمده از آنها طبق قانون فقط با کسی مشروع می گردد،که از این بطلان اطلاعی نداشته و جاهل به آن بوده است. بنابراین چنین جنینی نیز فاقد نسب نیست، بلکه در مشروع بودن یا نبودن نسب او قانونگذار بحث نموده است.بخش دوم :نحوه برخورداری جنین از حقوق مدنیاین بخش به دو فصل تقسیم شده است، که فصل اول به حقوق مالی اختصاص یافته و فصل دوم به حقوق غیر مالی.
لازم به توضیح است که منظور از حقوق مالی حقوقی است که متعلق آنها مال و حقوق مالی باشد؛ مانند حق مالکیت خانه و یا حق مستاجر در انتقاع از خانه. در فصل اول به حق مالکیت که شامل مالکیت اعیان و منافع می باشد، پرداخته ایم. منظور از حقوق غیر مالی حقوقی است که قابل تقویم به پول نیست؛ مانند حق حیات و حضانت و … فصل دوم به این امر اختصاص یافته که در آن مباحثی همچون حق حیات و سقط جنین، بهداشت روانی،‌حضانت، وصایت و ولایت مورد بررسی قرار گرفته است.
احکام شرعى و آثار حقوقى جنین، در فقه و حقوق براى جنین بما هو جنین است. از این رو اکثر احکام و حقوق به نحو یک سان به منظور حمایت و دفاع از حقوق جنین اعم از مشروع یا نامشروع وضع شده است. و تفاوت گذارى میان جنین مشروع و نامشروع به مواردى باز مى‌گردد که با نسب جنین ارتباط دارد؛ مانند ارث و نفقه.^[۲۸]مبحث اول: حقوق مالی جنین«منظور از حقوق مالی حقوقی است که متعلق آنها مال و حقوق مالی باشد؛ مانند حق مالکیت خانه و یاحق مستاجر در انتفاع از خانه و حق بستانکار بر بدهکار و غیره.»در این فصل حقوق مالی که جنین میتواند مالک آنها بشود، مورد بررسی قرار خواهد گرفت.گفتار اول: مالکیت جنین نسبت به اعیان
«اعیان جمع کلمه «عین» است و عین به معنی مالی است که دارای جرم و ابعاد میباشد، خواه وجود خارجی داشته باشد (مانند خانه معین که در بیع شخصی مطرح است)، خواه نداشته باشد مانند چند تن گندم در ذمه (که در عقد بیع سلم مطرح میشود). در صورت اخیر آن را کلی نامند و در صورت اول آن را عین معین گویند. اعیان در مقابل منافع و حقوق (مانند حق خیار و شفعه و اقاله)استعمال
میشود.^[۲۹]» . مالکیت، سلطه و اقتداری است که به موجب آن مالک میتواند از تمامی منافع آن بهرهمند گردد. طبق ماده ۳۰ ق. م هر مالکی نسبت به مالکیت خود حق همهگونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد.قبلاً توضیح دادیم که مطابق ماده ۹۵۷ ق.م جنین از حقوق مدنی، به شرط زنده متولد شدن متمتعمیگردد؛ زیرا با زنده متولد شدن او کشف میشود که اهلیت تمتع داشته است.برای اینکه انسان بتواند حقوق خود را اجرا کند، داشتن حق تمتع کافی نیست و باید اهلیت استیفاء و تصرف را داشته باشد. طبق ماده ۹۵۸ ق.م «هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود، لیکن هیچکس نمیتواند حقوق خود را اجرا کند، مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد.»محجورین که طبق قانون مدنی از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند، عبارتند از: صغار، اشخاص غیر رشید و مجانین. بنابراین جنین که قابلیت و توانایی تصرف او حتی از صغار نیز کمتر است، محجور و فاقد اهلیت تصرف میباشد و اجرای حقوق او توسط نماینده قانونی یا قضایی وی صورت میگیرد.مثلاً اگر اولیای جنین قصد خرید ملکی برای او را داشته باشند، میتوانند به ولایت از طرف او معامله کنند. بنابراین جنین قابلیت مالک شدن را دارد؛ چون در بحث اهلیت که شامل اهلیت تمتع و استیفاء بود، گفتیم: جنین حق بهرهمندی از حقوق یعنی اهلیت تمتع را دارد، اما به علت محجور بودن فاقد اهلیت استیفاء وتصرف میباشد.سوالی که در این قسمت مطرح میشود این است که اگر پس از این که والدین جنین به ولایت از طرف او ملکی را برای جنین خریداری کنند و بعد جنین زنده به دنیا نیاید، تکلیف ملک خریداری شدهچه می شود؟آیا می توان گفت چون جنین موجودی زنده و دارای اهلیت تمتع بوده، بنابراین مالکیت او محرز گشته؟ و با وجود زنده به دنیا نیامدن او، اموال او که شامل ملک خریداری شده میباشد، به ورثه او میرسد؟گفتیم که طبق ماده ۹۵۷ ق.م حمل از حقوق مدنی متمتع میگردد؛ مشروط بر این که زنده متولد شود. با دقت در این ماده متوجه میشویم تمتع جنین معلق بر زنده متولد شدن میباشد؛ یعنی با زنده متولد شدن جنین نتیجه میگیریم که جنین از ابتدای دارای اهلیت تمتع بوده است. بنابراین در صورت زنده به دنیا نیامدن مشخص میشود که از ابتدا دارای اهلیت تمتع نبوده است. بنابراین باید در پاسخ به سوال فوق گفت: اگر والدین جنین حق مالکیت نسبت به ملکی را برای جنین برقرار کنند و پس از آن جنین زنده متولد نشود، قرارداد مالکیت منعقده باطل محسوب میگردد و چنین فرض میگردد که از ابتدا قراردادی منعقد نشده است. هر چند که این تعبیر به ضرر وراث جنین میباشد؛ اما به هر حال با وجود ماده ۹۵۷ ق.م نمیتوان تفسیر دیگری کرد و باید گفت: در مورد فرق برای جلوگیری از چنین معضلی بهتر است والدین جنین ابتدا ملک را برای خود خریداری کنند؛ یعنی خود در مقام مالک قرار بگیرند و پس از آن با انعقاد عقدی ملک را به جنین هبه نمایند؛ تا در صورت فوت جنین وابطال عقد هبه مالکیت ملک به خود آنها بازگردد، نه به فروشنده قبلی.الف: هبه به جنینهبه آن است که به موجب آن یک نفر مالی را مجاناً به دیگری تملیک میکند. تملیک کننده را «واهب» و طرف دیگر را « متهب» و مالی را که مورد هبه است «عین موهوبه» گویند.
هبه اعم از هدیه است؛ در هبه شرط نیست که مورد آن (عین موهوب) از مکانی به مکان دیگر نقل شود و نیز قصد اکرام و تعظیم در آن شود و حال اینکه این هر دو در هدیه شرط است. به همین جهت در مال غیر منقول کلمه هدیه استعمال نمی شود و نمیگویند باغ یا خانه را هدیه کرد.
هبه به معنی اعم تملیک مال است بدون عوض ولو اینکه برای تشویق و جبران زحمت کسی باشد (جایزه)، یا به قصد قربت به عمل آمده و متهب فقیر باشد (صدقه)، و حتی وقف هم داخل در ماهیت هبه به معنی اعم است. در حالی که در هبه به معنی اخص که عین مال منتقل میشود، ماهیت وقف از آن خارج است، هر چند صدقه و جایزه و هدیه در آن وارد میشوند، ماهیت وقف از آن خارج است، هر چند صدقه و جایزه و هدیه در آن وارد میشوند. البته باید توجه داشت که درهبه میتوان شرط عوض کرد و وجود شرط عوض در هبه منافاتی با رایگان بودن تملیک ندارد؛ زیرا شرط در برابر تملیک قرار نمیگیرد^[۳۰].
طبق ماده ۷۹۶ ق.م اهلیت واهب در هبه شرط است^[۳۱]. منظور از واهب شخصی میباشد که مالی را هبه میکند.بنابراین صغیر و جنین به علت عدم اهلیت نمیتوانند واهب باشند و مالی را ببخشند، ولی از آنجا که هر دو دارای حق تمتع می باشند، میتوانند طرف مقابل یعنی شخصی که مالی به آنها بخشیدهمیشود(متهب)، قرار گیرند.طبق ماده ۷۹۸ ق.م هبه واقع نمیشود مگر با قبول و قبض متهب، اعم ازاینکه مباشر قبض خود متهب باشد یا وکیل او و قبض بدون اذن واهب اثری ندارد.بنابراین طبق این ماده قبض مال موهوبه در زمره ارکان عقد به شمار میآید.حال باید دید که قبض برای جنین چگونه باید صورت پذیرد. طبق م ۷۹۹ ق.م در هبه به صغیر و مجنون یا سفیه، قیض ولی، معتبر است. بنابراین قانونگذار با مصلحت در نظر گرفتن منافع صغیر و مجنون و سفیه قبض از طرف ولی آنها را معتبر دانسته؛ فلذا با وجود این ماده قانونی، متهب یعنی کسی که مالی به او هبه میشود، لازم نیست اهلیت استیفاء داشته باشد و هبه به آنها نیز جایز و معتبر
میباشد. فلذا با استنباط از این ماده میتوان نتیجه گرفت هبه به جنین نیز معتبر است و قبض ولی او برای تحقق آن شرط میباشد.
طی مطالعه تطبیقی در قانون مدنی مصر در فصل سوم از کتاب دوم عقود معینه ماده ۴۸۸ قانون مدنی مصر^[۳۲] اشعار می دارد که اولاً هبه بموجب سند رسمی صورت می گیرد و در غیر اینصورت باطل است مگر اینکه تحت پوشش عقد دیگری واقع شود.ثانیاً هبه مال منقول با قبض متهب محقق می شود و نیازی به سند رسمی نیست که متفاوت با قانون ایران است چراکه قانون مصر صرفاً هبه مال منقول را منوط به قبض متهب نموده و در مورد اموال غیر منقول وجود سند رسمی را شرط لازم برای تحقق هبه می داند و ثالثاً قانون مدنی مصر در ماده ۴۹۰ اشعار می دارد وعده هبه الزام آور نیست مگر بموجب سند رسمی صورت گرفته باشد و رابعاً قانون مدنی مصر طی ماده ۴۸۷ اشعار می دارد هبه واقعنمی شود مگر به قبول متهب یا نماینده اوو چنانچه واهب ولی یا قیم متهب باشد میتواند از جانب متهب هبه را قبول و مال هبه را قبض نمایدکه منطبق با ماده ۷۹۹ قانون مدنی ایران است و نماینده شامل ولی صغیر یا مجنون یا غیر رشید و حتی جنین موضوع بحث تحقیق می گردد و قانون مدنی هردو کشور (ایران و مصر) در این مورد توافق نظر دارند.
حال سوال این است که اگر جنین مرده به دنیا بیاید، آیا هبه باطل است؟
با بررسی مواد قانونی مشخص میگردد که در هبه حق رجوع وجود دارد و طبق ماده ۸۰۳ قانون مدنی^[۳۳] واهب میتواند از هبه رجوع کند؛ اما طبق همین ماده یکی از مواردی که مانع حق رجوعمیشود بند ۳ میباشد که عنوان میدارد در صورتیکه عین موهوبه از ملکیت متهب خارج شده یا متعلق حق غیر واقع شود، خواه قهراً باشد، مثل اینکه متهب به واسطه فلس محجور شود، خواه اختیاراً، مثل اینکه عین موهوبه به رهن داده شود.با استنباط از این ماده قانونی میتوان مرگ جنین را جزء مواردی دانست که مال موهوبه قهراً از ملکیت متهب خارج میگردد. چرا که با مرگ، اموال شخصی به ورثه او منتقل میگردند. بنابراین مال موهوبه در مالکیت جنین باقی نمیماند، تا واهب حق رجوع داشته باشد. همچنین ماده ۸۰۵ قانون مدنی صراحتاً اعلام کرده است: بعد از فوت واهب یا متهب رجوع ممکن نیست. بنابراین طبق این ماده که صراحتاً به بیان موضوع پرداخته مرگ جنین حق رجوع مالک را از بین میبرد.با استنباط از موارد بیان شده میتوان اینگونه نتیجه گرفت که زنده به دنیا نیامدن جنین علاوه بر این که باعث بطلان هبه نمیگردد، بلکه حق رجوع واهب را نیز از بین میبرد.اما قبلاً گفتیم که طبق ماده ۹۵۷ قانون مدنی حمل از حقوق مدنی متمتع میگردد، مشروط به این که زنده به دنیا بیاید. بنابراین اگر جنین زنده بدنیا نیاید، دیگر حقی نسبت به مال موهوبه ندارد، تا بتوان آن را جزء ماترک او به حساب آورد. بنابراین همانطور که در بحث مالکیت برای جنین بررسی کردیم، اینجا هم باید بگوییم با زنده به دنیا نیامدن جنین مشخص میشود که جنین از ابتدا حق تمتع نداشته تا بتواند مالک مال موهوبه شود و پس از آن، مال موهوب به ورثه او برسد؛ بلکه با زنده به دنیا نیامدن مشخص میشود عقد هبه به جنین باطل بوده است، و باید مال موهوبه به مالک مسترد شود.
گفتار دوم: وصیت تملیکی
لازم است قبل از بحث و بررسی وصیت برای جنین توضیحی در خصوص ماهیت حقوقی وصیت به عمل آید.