مطابق ماده ۶ ق.د.ت.ب دادگاه صالح در خصوص اختلافاتی که در مورد داوری تجاری بین المللی مطرح میگردد (اصولاً) دادگاه عمومی مرکز استانی است که مقر داوری در آن حوزه قرار دارد ولی در داوری داخلی اصولاً دادگاه صالح دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد (ماده ۴۲۶ ق.آ.د.م). در داوری بین المللی موضوع قانون حاکم بر ماهیت داوری و نیز قانون حاکم بر آیین داوری مطرح میگردد. برای مثال مواد ۱۹ و ۲۷ ق.د.ت.ب به این موضوع اختصاص یافته است.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

نتیجه اینکه با توجه به تفکیک داوری به داوری داخلی و بین المللی و تعیین عبارت شرط داوری در معاملات دولتی در متن و عنوان پایان نامه، ممکن است این سؤال مطرح شود که آیا مراد از داوری، داوری داخلی است یا بین المللی؟ در پاسخ به سؤال مطرح شده و با مراجعه به اصل ۱۳۹ ق.ا. و ماده ۴۵۷ ق.آ.د.م. و پیش بینی عبارات: ((ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویب هیأت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت می گیرد))،((…در مواردی که طرف دعوا خارجی و یا موضوع دعوا از موضوعاتی باشد که قانون آن را مهم تشخیص داده، تصویب مجلس شورای اسلامی نیز ضروری است)). باید گفت منظور از شرط داوری که وزارتخانه ها ، دستگاه ها ، سازمان ها و شرکت های دولتی را محدود نموده است هم شامل داوری های داخلی است و هم داوری های بین المللی.

داوری موردی و داوری سازمانی

مدت مدیدی است که داوری در حقوق ایران وجود دارد لکن همواره بهصورت داوری موردی بوده که با تراضی طرفین انجام شده است. میتوان گفت که داوری سازمانی (یا در برخی منابع داوری تأسیسی) به مفهوم واقعی کلمه با تشکیل مرکز داوری اتاق بازرگانی وزارت صنایع و معادن، برای نخستین بار وارد نظام حقوقی ایران شده است. داوری با توجه به قصد طرفین مبنی بر استفاده یا عدم استفاده از خدمات و تسهیلات و امکانات یک سازمان و مؤسسه داوری، به داوری موردی و داوری سازمانی تقسیم میشود. (شیروی،۱۳۹۱: ص ۱۷)،(مدنی، ۱۳۶۸: ص ۶۶۸).

داوری موردی

مقصود از داوری موردی یا داوری اتفاقی داوریهایی است که طرفین به داوری شخص یا اشخاص معینی توافق میکنند و شخص مزبور نیز داوری را مطابق مقررات آیین دادرسی مدنی پیش میبرد. از مزایای داوری موردی این است که طرفین بر آیین داوری کنترل داشته و مایل نیستند که این امور تحت نظارت یا کنترل اداری سازمانی خاص قرار گیرد. داوری موردی بهطور معمول در اختلافاتی که یک طرف آن دولت یا سازمانهای دولتی میباشند، بهکار گرفته میشود. در داوری موردی چون خود طرفین جریان آن را کنترل میکنند، میتواند کم هزینهتر از داوری سازمانی باشد (نیک بخت، ۱۳۸۸: ص ۵۶).

داوری سازمانی

اما داوری سازمانی در جایی است که طرفین توافق میکنند داوری اختلاف آنها توسط یا تحت نظارت یک سازمان داوری برگزار شود یا توسط آن سازمان کنترل، اداره یا مدیریت شود. مانند داوری مرکز داوری اتاق بازرگانی صنایع و معادن، داوری موضوع ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان، داوری موضوع اساسنامه مرکز داوری کانون وکلای دادگستری مرکز (شیروی، ۱۳۹۱: ص۲۰). عمده مزیتها و ویژگیهای داوری سازمانی این است که بهطور معمول سازمانهای داوری بهگونهای هستند که برگزاری یک داوری خوب را تأمین میکنند. توسط این سازمانها یا تحت نظارت آنها دیوانی تشکیل میشود که بتواند بهخوبی داوری را برگزار کند (تشکیل دیوان مناسب داوری)، طرفین و داوران نمیتوانند با عدم همکاری خود، در روند آن خلل ایجاد یا آن را خنثی کنند. (نیک بخت، ۱۳۸۸: ص۵۸)،(مدنی، ۱۳۶۸: ص۶۶۹).
مرجع داوری در داوری سازمانی، نهادی است که معمولاً بهصورت حرفهای به داوری میپردازد، داوران آن (اصولاً) توسط مرجع داوری و نه طرفین منازعه برگزیده میشوند و دارای قانون حاکم بر آیین داوری است، ولی در داوری موردی، مرجع داوری با انتخاب طرفین اقدام به داوری میکند، از همینرو مشاهده میشود که در داوری مرکز داوری اتاق بازرگانی، تعرفه داوری معلوم بوده، داوران از سوی مرکز داوری و نه طرفین اختلاف تعیین میشوند، آیین داوری از پیش مشخص است.
تفاوت بارز دیگر به نحوه ابلاغ رأی داور مربوط میشود در داوری سازمانی، نحوه و مرجع ابلاغ مطابق مقررات مربوط به سازمان است (البته اگر توافق بهعمل نیامده باشد) ولی در داوری موردی، موضوع مشمول ماده ۴۸۵ ق.آ.د.م میباشد. مطابق این ماده: ((چنانچه طرفین در قرارداد داوری طریق خاصی برای ابلاغ رأی داوری پیشبینی نکرده باشند، داور مکلف است رأی خود را به دفتر دادگاه ارجاع کننده دعوی به داور یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد تسلیم نماید. دفتر دادگاه اصل رأی را بایگانی نموده و رونوشت گواهی شده آن را به دستور دادگاه برای اصحاب دعوی ارسال میدارد)).
در انگلستان و فرانسه نیز مؤسسات داوری متعددی وجود دارند که در اولی میتوان به Ciarb‌ و در دومی به La Chambre Arbitrale De Paris اشاره نمود. اتاق داوری پاریس بهعنوان یک نهاد داوری، دارای مقررات متنوعی در خصوص تشکیل داوری، نحوه رسیدگی و سایر موارد مرتبط در این خصوص میباشد و ارجاع اختلاف به این مرکز خود به خود متضمن پذیرش مقررات مزبور است. نکته قابل توجه اینکه در حقوق انگلستان، میانجیگری سازمانی نیز پیشبینی شده است. برای نمونه مؤسسه Ciarb میانجیگری سازمانی را نیز در مجموعه مقررات داخلی خود گنجانده است. در این گونه میانجیگری طرفین میتوانند علاوه بر توافق بر نحوه اداره و روند میانجیگری، از آیین این مؤسسه نیز بهره برند^[۳۴]. این نوع میانجیگری تفاوت ماهوی با میانجیگری موردی ندارد جز اینکه هزینه های آن مطابق مقررات مؤسسه مشخص میگردد. در ایالات متحده آمریکا نیز مؤسسات داوری بزرگی فعالیت دارند. مرکز داوری آمریکا^[۳۵] از مهمترین این مراکز است که البته خدمات میانجیگری نیز ارائه میدهد. این مرکز در زمینه دعاوی بین المللی نیز فعالیت دارد و به صرف داوری اکتفا نمیکند. ارائه مشاوره، نصب داور، برگزاری دوره های آموزشی داوری در زمره دیگر خدمات این مرکز است (کریمی و پرتو، ۱۳۹۱: ص۵۴).

داوری اجباری و داوری اختیاری

مبنای این تقسیمبندی به آزادی طرفین منازعه در انتخاب مرجع رسیدگی بر میگردد. چنانچه مراجعه به داوری از روی اراده باشد، اختیاری و چنانچه محصول اجبار قانونی باشد، اجباری محسوب میگردد.

داوری اجباری

داوری اجباری خود بر دو نوع است.
۱- گاهی قانونگذار گنجاندن شرط داوری را در قرارداد اجباری اعلام میکند و نظربه الحاقی بودن قرارداد، مراجعه به داوری عملاً حالت اجباری به خود میگیرد.
۲- گاهی نیز قانونگذار بدون اینکه قراردادی در کار باشد (بدون وجود شرط داوری)، اختلافات حاصله را در صلاحیت داوری قرار میدهد.
مقصود از داوری اجباری قراردادی، داوریهایی است که اگرچه پایه قراردادی داشته و به امضای طرفین میرسد ولی نظربه الحاقی بودن قرارداد در واقع اختیاری در کار نبوده و نپذیرفتن شرط داوری به قیمت عدم انعقاد قرارداد منجر خواهد شد. این امر به وضوح در قراردادهایی که بین دولت و سازمانهای دولتی با اشخاص خصوصی منعقد میگردد مشاهده میشود. برای نمونه میتوان به پیمانهایی که بین نهادهای دولتی و پیمانکار خصوصی صورت میپذیرد اشاره کرد. این قبیل پیمانها مشمول شرایط عمومی پیمان بوده که در ماده ۵۳ خود شرط ارجاع اختلاف آتی را به شورای عالی فنی پیشبینی کرده است. نمونه دیگر قراردادهای واگذاری سهام شرکتهای دولتی است. بر اساس ماده ۲۰ قانون توسعه سوم^[۳۶]((رسیدگی، اظهار نظر و اتخاذ تصمیم در مورد شکایت اشخاص حقیقی و حقوقی از هر یک تصمیمها در امر واگذاری در صلاحیت هیأت داوری است و این موضوع در قراردادهای تنظیمی واگذاری سهام قید میشود و به امضای طرفین قرارداد میرسد)).
مقصود از داوری اجباری غیر قراردادی، مواردی است که اختلافات طرفین بدون اینکه قراردادی در میان باشد به داوری ارجاع میگردد. برای نمونه میتوان به مواد ۳۶ و ۳۷ قانون بازار اوراق بهادار مصوب ۱۳۸۴ اشاره کرد. بر اساس ماده ۳۶: ((اختلافات بین کارگزاران، بازارگردانان، ‌کارگزاران / معاملهگران، مشاوران سرمایهگذاری، ناشران، سرمایهگذاران و سایر اشخاص ذیربط ناشی از فعالیت حرفهای آنها، در صورت عدم سازش در کانونها توسط هیأت داوری رسیدگی میشود)). به این نوع داوری داوری قانونی^[۳۷] نیز گفته میشود. پس میتوان گفت داوری اجباری دارای دو معنی اعم و اخص است. در معنای اعم شامل داوری قانونی و البته داوریای میگردد که برمبنای توافق طرفین (قبل از بروز منازعه) اجباری است و در معنای اخص، تنها، شامل داوری قانونی میگردد. (کریمی و پرتو، ۱۳۹۱: ص ۵۸)

داوری اختیاری

داوری ممکن است اختیاری باشد و آن وقتی است که ناشی از توافق طرفین مبنی بر ارجاع داوری باشد. به نظر می رسد فقط آن دسته از داوری هایی که با طیب خاطر بدان مراجعه می گردد داوری اختیاری تلقی می گردد و داوری هایی که به اجبار در قراردادها گنجانیده می شود اختیاری به شمار نمی آید. ویژگی اساسی داوری در اختیاری بودن آن است (شیروی، ۱۳۹۱: ص۲۳).

داوری تجاری و داوری غیر تجاری (مدنی)

مبنای این تقسیمبندی به موضوع و نوع فعالیت و کسب و کار طرفین منازعه بر میگردد.

داوری تجاری

منظور از داوری تجاری، داوری اختلافاتی است که از یک رابطه تجاری ناشی شده یا به یک رابطه تجاری مربوط است.

داوری غیر تجاری (مدنی)

داوری دعاوی بین افراد خصوصی غیر تاجر در مورد دعاوی ملکی، قراردادها و الزامات خارج از قراردادها (مسئولیت مدنی) مثل دعاوی مربوط به تعرض به حریم ملک همسایه، اختلافات بین زن و شوهر، اختلاف بین کارگر و کارفرما جزء اختلافات تجاری محسوب نمی شود. قید ((تجاری)) همچنین دعاوی مربوط به اختلافات دو کشور را در زمینه مرزها یا سایر موارد مربوط به حاکمیت را خارج می کند. در قانون داوری تجاری بین المللی ایران که اصولاً از قانون نمونه داوری آنسیترال پیروی می کند، تنها داوری تجاری را تحت پوشش قرارداده است. اما برای تشخیص ((تجاری)) بودن، ملاک خاص خود را مطرح کرده است. (شیروی، ۱۳۹۱: ص۳۲) در بند ۱ ماده ۲ قانون داوری تجاری بین المللی، روابط تجاری به فعالیت های گوناگونی اطلاق شده که شامل خرید و فروش کالا و خدمات، حمل و نقل، بیمه، امور مالی، همکاری های فنی، سرمایه گذاری، خدمات مشاوره ای، حق العمل کاری، پیمانکاری و فعالیت های مشابه است. در قانون داوری تجاری بین المللی تعریف گسترده ای از تجاری بودن به عمل آمده و اشاره ای به مواد ۲ و ۳ ق.ت نشده است. بنابراین تمایز بین داوری تجاری و غیر تجاری هم از نقطه نظر قانون داوری تجاری بین المللی ایران و هم از نقطه نظر اجرای کنوانسیون نیویورک برای کشورهایی که اعلامیه مزبور را صادر کرده اند- مثل ایران – حایز اهمّیت است.
اکنون که انواع داوری را مورد مطالعه قرارداده ایم حال این سؤال مطرح است که شرط داوری جزء کدام قسم از انواع داوری است. در این خصوص باید گفت با توجه به تأکید قانونگذار ایران در زمان وضع قوانین مختلف از جمله قانون اساسی، قانون آیین دادرسی مدنی، قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب و قانون داوری تجاری بین المللی به ویژه اصل ۱۳۹ ق.ا. و ماده ۴۵۷ ق.آ.د.م. و لزوم رعایت تشریفات قانونی توسط وزارت خانه ها، دستگاه ها، سازمان ها و شرکت های دولتی که نوعی از اعمال محدودیت (نسبی) برای این دستگاه ها و در جهت صیانت از بیت المال و اموال دولتی تلقی می شود می توان نتیجه گرفت پیش بینی شرط داوری در قراردادهای دولتی جزء داوری های اختیاری است که در صورت تمایل و توافق اشخاص دولتی در معاملات و قراردادهای می توانند پیش بینی نمایند. اما در خصوص پیمان الحایه منع نهاد های دولتی و پیمانکاران خصوصی منعقد و مشمول شرایط عمومی پیمان بوده (ماده ۵۳) که به موجب آن اختلافات آتی بین آنها به شورای عالی فنی ارجاع می شود به نظر می رسد این نوع شروط جزء داوری های اجباری است. که حتماً مورد توجه قرار می گیرد.

داوری در پیمان ها

پیمان هایی که اشخاص (حقیقی و حقوقی) در مراودات روزمره خود با هم توافق و منعقد می نمایند امروزه بسیار زیاد و بعضاً به دلیل پیچیدگی و تخصصی بودن ممکن است مشکلاتی را ایجاد نمایند. بر همین اساس قانون گذار را بر آن داشته تا با وضع مقرراتی در قالب شرایط عمومی پیمان و سایر قوانین موضوعه و پیش بینی شرط داوری در این نوع قراردادها نسبت به اعمال نظارت و کنترل هر چه بیشتر اقدام تا پروژهای زیر بنایی و زیر ساختی که فی مابین اشخاص منعقد می شود با چالش مواجه نشود.

تعریف پیمان

پیمان دارای معنی عام و خاص است.
۱- در معنای عام به هر نوع توافق و تعهد گفته میشود. در حقوق بین الملل نیز از این واژه استفاده میشود که معادل Convenant‌ میباشد.
۲- در معنای خاص، قراردادی است اداری که جهت اجرای پروژه های عمرانی منعقد میگردد.
در این گفتار، معنای خاص پیمان مدنظر است. پیمان یا همان مقاطعه، قراردادی است که مطابق نمونه های تهیه شده سازمان مدیریت و برنامه ریزی بین پیمانکار واجد شرایط^[۳۸] از یک سو با یک دستگاه اجرایی^[۳۹] یا کارفرما یا صاحب مقاطعه از سوی دیگر جهت انجام پروژه های غالباً عمرانی در مدت معین و در ازای دریافت اجرت معلوم که از محل بودجه عمرانی تأمین میگردد منعقد میشود. گاهی به خود اسناد قرارداد مقاطعه نیز پیمان اطلاق میگردد. به هرحال، پیمانها از جمله عقود غیرمعین هستند که مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی میباشند. نظربه وجود تشریفات خاص، میبایست این قرارداد را یک قرارداد تشریفاتی دانست. از طرفی از آنجا که همه شروط قراردادی مطابق نمونه سازمان مدیریت و برنامه ریزی تهیه شده و پیمانکار حق تغییر آن را ندارد، لذا میتوان آن را نوعی قرارداد الحاقی دانست. بدین معنا که پیمانکار فقط میتواند در خصوص پیوستن یا عدم پیوستن به این قرارداد مذاکره کند و نمیتواند خواهان تغییر برخی مفاد قرارداد گردد. پیمان در ذات خود عقدی است لازم، بهعبارتی با فوت یا حجر یکی از طرفین منفسخ نمیگردد. منتهی نظر به مفاد ۴۶ و ۴۷ شرایط عمومی پیمان که جز لاینفک پیمان میباشد،‌ طرف دولتی میتواند هر وقتی که بخواهد قرارداد را فسخ کند. در تقسیم قراردادها به مستمر و فوری، پیمان، در گروه قراردادهای مستمر قرار میگیرد. قراردادی که اجرای تعهدات موضوع آن مستلزم صرف زمان است پس میتوان پیمان را قراردادی، معوض،‌ تشریفاتی، ‌الحاقی، مستمر، لازم و اداری دانست. همچنین خصیصه دیگر پیمان، تجزیه ناپذیری آن است. بدین ترتیب که بین اجزای مختلف پیمان اعم از موافقتنامه،‌ اسناد و مدارک پیوست و بخشنامههای ضمیمه شده، اصل تفکیکناپذیری حاکم است.

وضعیت ارجاع اختلافات ناشی از پیمان ها به داوری

بر اساس بند الف ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان: ((هرگاه در اجراء یا تفسیر مفاد پیمان بین دو طرف اختلاف نظر پیش آید، دو طرف میتوانند برای حل سریع آن، قبل از درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری طبق بند (ج) برحسب مورد، به روش تعیین شده در بندهای ۱ و ۲ عمل نمایند)).
۱- در مورد مسائل ناشی از برداشت متفاوت دو طرف از متون بخش نامههایی که به استناد ماده ۲۳ قانون برنامه و بودجه از سوی سازمان برنامه و بودجه ابلاغ شده است، هر یک از دو طرف از سازمان برنامه و بودجه چگونگی اجرای بخشنامه مربوطه را استعلام نماید و دوطرف طبق نظری که از سوی سازمان برنامه و بودجه اعلام میشود، عمل کنند.
۲- در مورد اختلاف نظرهایی که خارج از شمول بند ۱ است، ‌رسیدگی و اعلام نظر درباره آنها به کارشناس یا هیأت کارشناسی منتخب دو طرف واگذار میشود و دو طرف طبق نظری که از سوی کارشناس یا هیأت کارشناسی، ‌در چارچوب پیمان و قوانین و مقررات مربوط اعلام میگردد، عمل میکنند.
ب) در صورتی که دو طرف در انتخاب کارشناس یا هیأت کارشناسی موضوع بند ۲، ‌به توافق نرسد یا نظر اعلام شده طبق بندهای ۱ و ۲، مورد قبول هر یک از دو طرف نباشد، ‌برای حل اختلاف، طبق بند (ج) ‌اقدام میگردد.
ج ) هرگاه در اجراء یا تفسیر مفاد پیمان دو طرف اختلاف نظر پیش آید، هر یک از طرفها میتواند درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری را به رئیس سازمان برنامه و بودجه ارائه نماید.
با توجه به اینکه داوری علی الاصول روش توافقی حل اختلاف است سؤالی که در اینجا مطرح میگردد این است که آیا ارجاع اختلافات ناشی از پیمانها به داوری شورای عالی سازمان مدیریت و برنامه ریزی مستلزم طی تشریفات مقرر در اصل ۱۳۹ قانون اساسی یعنی تصویب هیأت وزیران میباشد؟
اگر چه رویه عملی چنین لزومی را احساس میکند ولی بهنظر میرسد منع موجود در اصل ۱۳۹ قانون اساسی مبتنی بر نگرانی از تعیین تکلیف اموال دولتی و ملی از سوی نهادهای غیردولتی باشد، فلسفه ای که در داوریهای موضوع شرایط عمومی پیمان مفقود است. از همین رو هیچ مبنایی در منوط کردن داوریهای شورای عالی به تصویب هیأت وزیران نمیتوان یافت.
چنانچه شرط داوری در قرارداد اصلی فیمابین دو طرف ذکر شده باشد، که این روش معمول اکثر قراردادهای پیمانکاری نیز هست، آیا توافق به ارجاع امر به داوری با فسخ قرارداد و یا خاتمه آن از بین میرود؟ در بعضی از قراردادها تصریح میشود که مقررات مربوط به داوری مذکور در قرارداد بعد از فسخ یا خاتمه قرارداد نیز به اعتبار خود باقی هستند اما در اکثر قراردادها، چنین پیشبینی صریحی وجود ندارد. در این قبیل موارد بهنظر میرسد اگر چه رسیدگی به اختلافات از طریق داوری یا غیر آن الزاماً ارتباط مستقیم با فسخ قرارداد ندارد و بهعبارت دیگر طرفین میتوانند در جریان اجرای قرارداد نیز موضوع اختلاف را به داوری ارجاع دهند، اما عمدتاً طرح اختلاف در حدی که موضوع به رسیدگی داوری ارجاع شود بعد از مرحله فسخ قرارداد مطرح میگردد و لذا نتیجه منطقی این خواهد بود تا حدی اختلاف مربوط راجع به اجرای قرارداد و فسخ آن باشد، داور پیشبینی شده در قرارداد صلاحیت رسیدگی دارد چه در غیر اینصورت پیشبینی مقررات داوری علی الاصول در قرارداد تا حدی زیاد بیمعنی میشود. مشکل اما در مواردی است که بعد از اتمام کار و حتی ((انقضاء دوره تضمین و آزاد شدن ضمانتنامههای پیمانکار)) ایراد مؤخر^[۴۰] در کارها کشف میشود (آوانسیان، ۱۳۹۰: ص۵۰).
با توجه به اینکه تعداد قابل توجهی از این نوع قراردادها با دستگاه های دولتی امضاء و یا بودجه آنها از محل بودجههای عمرانی تأمین میشود، به ناچار مسأله حدود و قابلیت اعمال اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مطرح میشود.

داوری درفقه اسلامی

همانطور که می دانیم فقه پویا و متمدن اسلامی که نشأت گرفته از قرآن کریم، منطق وحی و روایات و سیره پیامبر عظیم الشأن اسلام (صلی الله علیه و آله و سلم) و ائمه معصوم (علیهم السلام) است، در خصوص کلیه حرکات و سکنات انسان ها دارای احکام خاص و برنامهی مدون به منظور پرورش روح، تکامل اخلاق، ایجاد انضباط و تعادل در زندگی اجتماعی و فردی انسان ها و به ویژه مسلمانان دارد. یکی از موضوعات مهم در جوامع انسانی که به قدمت تاریخ بر می گردد مسأله داوری است که به دلیل اهمّیت موضوع در فقه اسلامی نیز این مسأله مورد توجه و اهتمام دانشمندان اسلامی قرار گرفت، در ذیل به آن خواهیم پرداخت.

تعریف و ماهیت تحکیم

در این مبحث ابتدا به مفهوم تحکیم و سپس ماهیت آن را مورد مطالعه قرار خواهیم داد.

تعریف تحکیم

داوری در فقه، تحکیم نامیده شده است.(شیخ آشتیانی، ۱۴۰۴ه ق: ص۱) وقتی دو یا چند نفر در امر مالی یا غیر مالی اختلاف پیدا کنند و با هم به توافق برسند که برای فیصله دادن به اختلاف، شخصی را بهعنوان حکم و داور انتخاب و اختلاف خود را نزد وی طرح کنند و به آنچه وی حکم میکند راضی شوند و شخص منتخب نیز غیر از قاضی منصوب از جانب امام معصوم (ع) باشد این فعل، یعنی حکم کردن شخص ثالث را، تحکیم و آن شخص را قاضی تحکیم مینامند، یعنی قاضیای که با انتخاب دو نفر متخاصم برگزیده شده است (محمدی گیلانی، ۱۳۶۲: ص ۶۲). پس از دادن این اختیار به داور، آن را در اصطلاح ولایت تحکیم مینامند. بهعبارت دیگر، ولایت تحکیم اختیاری است که طرفین دعوی یا دعاوی به شخص یا اشخاص میدهند تا بین آنها داوری کند. حکمیت و قاضی تحکیم واژگانی اند که در بسیاری از کتب فقهی به خصوص در باب نکاح و قضا استعمال شده اند. (عاملی، ۱۴۱۵ه ق: ص۱۱) عقد داوری (تحکیم) عقدی سه جانبه است، یعنی علاوه بر رضایت طرفین قبولی و پذیرش شخص داور نیز ضرورت دارد.

ماهیت تحکیم

در رابطه با ماهیت تحکیم دو نظریه تحکیم و توکیل ارائه شده است. برخی از اساتید تحکیم را یک عمل حقوقی میدانند. دکتر کاتوزیان معتقدند که مراد از عمل حقوقی در این بحث وکالت است. ایشان مدعیاند مطابق نظر مشهور، قرارداد داوری نوعی وکالت است. چون به موجب قرارداد مزبور اشخاص به وکلای خود اختیار میدهند که درباره اختلاف آنها داوری کند (کاتوزیان، ۱۳۷۴: ص ۱۳۶). حال اگر داوری را عمل حقوقی ناشی از قرارداد بدانیم که نفوذ حکم داوری از باب حاکمیت اراده طرفین قراردادهاست، داوری توکیل خواهد بود ولیکن برخی اساتید معتقدند که بین وکالت و داوری فرق بسیار است و عمل داور توکیل نیست، زیرا داور وکیل نیست بلکه قوانین موضوعه بنابر مصالحی به اشخاص اجازه دادهاند که دادرس امور خویش را با توافق معین کنند و بهجای مراجعه به دادگاه داوری را بپذیرند (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۰: ص۴۳۷)،(سلیمانی پور و الهی، ۱۳۹۰: ص۴۰۷) فقهاء نیز همانند حقوقدانان یکی از دو نظریه توکیل یا تحکیم را پذیرفته اند. صاحب جواهر (ره) اعتقاد دارد: ((در باب انتخاب حکم در شقاق که آیا برگزیدن حکمها از باب تحکیم است یا توکیل؟ دو قول است و اظهر و بهتر و بلکه مشهورتر تحکیم است)) (تحکیم به این معنا که ماهیت داوری توکیل نبوده بلکه اجازه خاص قانونگذار و شارع به طرفین دعوی در انتخاب حکم و دادرس است) (نجفی، ۱۳۶۵: ص۴۳۱). شهید ثانی (ره) در شرح لمعه نیز همین نظر را پذیرفته اند (شهید ثانی، ۱۳۸۰: ص۲۴).