در خصوص اینکه چه کسی باید مشخص کند که درمان فوریت و ضرورت دارد، آنچه ابتدائاً به ذهن متبادر می شود آن است که پزشک معالجی که بیمارِ فاقدِ هوشیاری نزد وی آورده شده است، شخصی است که می‌تواند فوریت یا عدم فوریت اقدام پزشک را معین کند؛ دلایلی هم در این زمینه ارائه شده است که عبارتند از: استناد به ماده ی ۸۳ ق.آ.د.ک (نظر اهل خبره در امور فنی و تخصصی)؛ استناد به مفهوم و منطوق ماده ی ۴ آیین نامه ی قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومین، که از آنجا که این ماده کلیه ی بیمارستان ها و درمانگاه ها و مراکز درمانی را موظف به پذیرش بیماران اورژانسی نموده است، پزشکان این مراکز، خود، صالح به تشخیص فوریت نیز هستند؛ استناد به نظر اداره ی حقوقی قوه ی قضائیه که مرجع تشخیص موارد فوری را پزشک معالج دانسته است. ^[۱۰۹] لیکن از سوی دیگر باید توجه داشت که این امر دستاویزی جهت انجام هر گونه اقدام، در شرایط فوریت نیست.

دوم آنکه بیمار، فاقد هوشیاری لازم برای اعلام رضایت باشد؛ زیرا اراده ی بیمار هوشیار شرط است و صرفاً در صورت فقدان هوشیاری، اراده ی پزشک جایگزین اراده ی بیمار می شود و وی به جای بیمار درمان را قبول می‌کند.

سوم آنکه از آنجا که بیمار، فاقد هوشیاری است و قادر به اعلام رضایت خود نیست، عدم حضور یا عدم دسترسی به اشخاص مذکور در بند ۲ ماده ی۵۹ ق.م.ا، نیز لازم است تا شرایط جواز اقدام بدون رضایت، فراهم گردد.

در سایر کشورها نیز که اخذ رضایت از بیمار یا خویشاوند نزدیک وی غیر ممکن است و اقدام سریع برای نجات جان بیمار لازم است، پزشک می‌تواند بدون رضایت بیمار وارد عمل شود.^[۱۱۰]

۲-۱- اقدامات پزشکی معمول و رایج

به نظر یکی از نویسندگان یکی دیگر از مواردی که پزشک از اخذ رضایت معاف است، اقدامات پزشکی رایج و معمول است؛ در این موارد رضایت بیمار مفروض است؛ مانند موردی که بیمار، جهت تزریق، دست خود را دراز می‌کند. ایشان در این مورد چنین می‌گوید:

“ضرورت احترام به اراده ی بیمار نباید منجر به ایجاد مشکل برای پزشک گردد؛ مثلاً نمی توان گفت وقتی پزشک مشغول معاینه است در هر بار که مثلاً از گوشی یا دستگاه فشارسنج یا … استفاده می‌کند از بیمار رضایت بگیرد. البته بیمار حق رد هر کدام از این اقدامات را دارد و پزشک نیز نمی تواند وی را مجبور به قبول نماید.” ^[۱۱۱]

لیکن به نظر می‌رسد مسأله ی مفروض بودن رضایت، در جراحی ها و اقدامات پزشکی پرخطر مصداق پیدا نمی کند؛ در واقع این امر نمی تواند دستاویزی برای هر گونه اقدام باشد؛ البته می توان گفت اگر بیمار به جراحی رضایت داده است، یعنی به تمام اقدامات بدیهی و ساده ای که عرفاً لازمه ی جراحی است، مانند استفاده از ماده ی بیهوشی یا بی حسی موضعی قبل از عمل جراحی^[۱۱۲] هم رضایت داده است؛ در این زمینه می توان به قاعده ی فقهی اذن در شیء، اذن در لوازم آن است استناد نمود؛ اما سایر اقدامات منوط به رضایت بیمار است؛ برای مثال اگر حین عمل جراحی مشخص شود که نیاز به اقدامی است که قبلا برای آن از بیمار رضایت اخذ نشده است، بایستی عمل جراحی متوقف، رضایت جلب و سپس اقدام شود.

۲- مصادیق اجباری

علاوه بر موارد اورژانسی و فوری، برخی استثنائات دیگر وجود دارد که “قانون‌گذار بنابر مصالحی از جمله حفظ نظام جامعه و تندرستی افراد آن، پزشکان را مکلف می کند تا اقداماتی را نسبت به افراد جامعه و احتمالاً بیماران به جا آورند، بدون اینکه نیازی به اخذ رضایت از فرد داشته باشند و حتی در صورت مخالفت او نیز پزشکان باید اقدام درمانی خود را انجام دهند.”^[۱۱۳] به عنوان مثال در ایالات امریکا در مواردی که ممکن است بیمار به خود یا دیگران آسیب فوری برساند، قانون اجازه ی انتقال اجباری او به مراکز درمانی را مجاز می‌داند؛^[۱۱۴]

این استثنائات به موارد اجباری معروف است؛ در موارد اجباری خواست و اراده ی بیمار مطرح نیست و پزشک از اخذ رضایت معاف است؛ موارد اجباری اغلب شامل مواردی است که با حفظ سلامت جامعه در ارتباط است. در مواردی که سلامت جامعه در معرض خطر است و صرفاً حقوق فردی بیمار مطرح نیست، درمان بدون رضایت، نه تنها مجاز است، بلکه ضروری نیز هست؛ مانند درمان اجباری معتادان به الکل و مواد مخدر و یا درمان اجباری بیماران روانی. در لهستان در شرایط خاص قانونی، معتادان به مواد مخدر و الکل را می توان بدون رضایت آنان معالجه کرد؛ نظام حقوقی فرانسه بازپروری غیر ارادی معتادان را مجاز می‌داند. بازپروری در مؤسسات ویژه و یا تحت نظر پزشک انجام می شود؛ همچنین در قوانین فرانسه استثنائاتی بر اخذ رضایت از افراد الکلی در نظر گرفته شده است؛ ‌بر اساس قانون بهداشت بلغارستان مقررات خاصی برای درمان اجباری اشخاصی که به الکل یا سایر مواد مخدر اعتیاد دارند، پیش‌بینی شده است؛ طبق این قانون درمان اجباری معتادان در شرایطی مجاز است که اولاً از درمان اختیاری امتناع ورزند و ثانیاًً تهدیدی برای سلامت خود و جامعه محسوب شوند. در این صورت شروع به درمان، طبق قانون، منوط به صدور حکم دادگاه و اظهار نظر کارشناس است.

واکسیناسیون های اجباری یکی دیگر از موارد استثناست؛ برای مثال واکسیناسیون کودکان در برابر دیفتری، کزاز، سرخک و فلج اطفال اجباری هستند؛ همچنین است واکسن ضد کزاز قبل از ازدواج برای بانوان؛

در شرایط خاص عقیم سازی می‌تواند بدون رضایت فرد انجام شود؛ در نظام حقوقی لهستان، تهیه ی گواهی بهداشت و انجام آزمایش های پزشکی خاص برای متقاضیان استخدام، اجباری است؛ در کشور فنلاند بر اساس قانون کار و امور اجتماعی و قانون مراقبت های ویژه از افراد عقب مانده، مراقبت از این افراد بدون خواست بیمار یا برخلاف خواست وی مجاز است؛ بخش ۱۰۱ قانون جزایی آلمان، معاینات و معالجات پزشکی زندانیان را بدون رضایت آنان مجاز می‌داند.

درمان بیماری های خاص و مسری یکی دیگر از استثنائاتی است که پزشک را قانوناً از تعهد تحصیل رضایت معاف می‌کند؛ ‌در مورد افراد مبتلا به بیماری های مسری که از قبول درمان امتناع می ورزند، پزشک قانوناً مجاز به درمان بدون رضایت می‌باشد. بر طبق قوانین هلند در درمان افراد مبتلا به بیماری های مسری و بیماری های روانی خطرناک، رضایت شرط نیست. در لهستان نیز به موجب قانون کنترل بیماری های خاص، مصوب ۱۹۴۹، و قانون کنترل بیماری های عفونی، مصوب ۱۹۴۶، افراد مبتلا به بیماری های خاص ملزم هستند که به انجام معاینات پزشکی و درمان رضایت دهند.^[۱۱۵]

ب ـ مبانی توجیه کننده ی معافیت پزشک از کسب رضایت

۱- مبانی حقوقی

۱-۱- نظریه ی اجازه ی قانون

طبق ماده ی ۵۹ قانون مجازات اسلامی، پزشک در موارد فوری باید بدون فوت وقت اقدام به معالجه ی بیمار نماید و در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود. قسمت اخیر ماده ی ۶۰ همان قانون نیز همین حکم را در خصوص تحصیل برائت در موارد فوری بیان نموده است : “… در موارد فوری که اجازه گرفتن ممکن نباشد طبیب ضامن نیست.”