ثالثاً: دلایل ارائه شده بر لزوم شرطیت قبض ثمن در مجلس عقد (بیع سلم) نیز عموماً قابل استناد نیست چه اینکه گفته شده است که در صورت عدم لزوم چنین شرطی، معامله تبدیل به بیع کالی به کالی(بیع مؤجلین) خواهد شد.^[۹۱]ولی اصطلاح «کالی به کالی» در منبع حدیث شیعی وجود ندارد و آنچه هست «دین به دین» است که ان هم تنها یک حدیث درموردش آمده که باز در سلسله سند آن «طلحه بن زید» هست که از اهل سنت است.^[۹۲] ‌بنابرین‏ اصل تحریم بیع کالی به کالی یا دین به دین، بر اساس تعدادی از احادیث نبوی (ص) است که از غیر طریق اهل بیت (ع) نقل ‌شده‌اند و علمای شیعه هم پیام آن‌ ها را در قالب کلی پذیرفته‌اند و بدان عمل کرده‌اند.^[۹۳] مضافاً اینکه مقصود از «بیع دین به دین» در بین اقوال فقها نیز محل اختلاف است چه اینکه بنابر نظر مشهور فقها، بیع دین به دین هم شامل دو دین ثابت بر ذمه پیش از عقد و هم شامل دو دین ثابت بر ذمه به وسیله عقد فعلی می‌شود^[۹۴] ولی برخی از فقها معتقدند که آنچه متبادر از لفظ حدیث می‌شود این است که ثمن و مثمن هردو در حال بیع، دین باشند، نه اینکه به سبب بیع دین بشوند^[۹۵] حتی عده ای از فقها فراتر از آن رفته و اشتغال ذمه به واسطه عقد فعلی را «مضمون» می‌نامند و معتقدند «دین»، صرفاً ‌در مورد اشتغال ذمه پیش از عقد معنا پیدا می‌کند نه به سبب عقد فعلی.^[۹۶]

دلیل دوم بر شرط لزوم قبض ثمن در مجلس عقد (بیع سلم) را که صرفاً نشأت گرفته از مصلحت اندیشی فقها است نیز یکی از فقها چنین بیان می‌کند که غرر و خطر احتمالی مثمن در زمان سررسید، باید به وسیله معجل قراردادن عوض دیگر (ثمن) تدارک شود و الا معامله، هم از جهت مثمن و هم از جهت ثمن، سبب خطر و غرر فراوانی خواهد شد.^[۹۷]

دلیل سوم، استناد به اصل عدم نقل و استصحاب بقای ملکیت مالک (بائع) در صورت فقدان شرط مذبور (لزوم قبض ثمن در مجلس عقد) است^[۹۸] این دلیل نیز تمام نیست زیرا اطلاق و عموم بیع مؤجلین فعلیین را نیز دربرمی گیرد و در صورت وجود دلائل اطلاق و عموم، دیگر مجالی برای جریان اصل عملی نیست.

دلیل چهارم که به تعبیر صاحب جواهر، دلیل عمده این شرط (قبض ثمن) است، دلیل اجماع است^[۹۹] که البته آن هم قابل پذیرش نیست چه اینکه صر فنظر از اینکه محتمل است، اجماع مذکور اجماع مدرکی باشد و به تبع دلیل مستقلی محسوب نشود. آب نجنید تأخیر قبض ثمن به مدت ۳ روز را جایز شمرده است (البته فقها مخالفت آب نجنید را مضر نمی‌دانند زیرا او را مخالف شناخته شده و به اصطلاح « معلوم النسب» می‌دانند.) عده ای نیز چون دلیلی برای لزوم قبض ثمن در مجلس عقد (بیع سلم) نمی‌بینند در این مسئله توقف نموده ­اند. مضافاً اینکه با توجه به عرف‌های عقلایی موجود درمورد رو شهای پرداخت بهای کالا در زمان حاضر، هستند فقیهانی که پرداخت قسمتی از ثمن قراردادی را نیز در تحقق بیع سلم کافی می‌دانند. بنا به مراتب فوق می‌توان گفت آنچه به عنوان اجمال بر شرطیت قبض ثمن در مجلس عقد (بیع سلم) وارد شده، بیشتر به شهرت می‌ماند تا اجماع و اتفاق مجتهدین به معنی اخص که کاشف از رأی معصوم(ع) است؛ شهرتی که از به کارگرفتن حدیث « لایباع الدین بالدین» در مقام فتوا دادن حاصل گشته است.

فصل سوم

شرایط عمومی صحت قرارداد پیش فروش آپارتمان

مبحث اول: شرایط عمومی قرارداد پیش فروش ساختمان

در تعریف قرارداد پیش فروش آپارتمان گفتیم که قراردادی است که به موجب آن فروشنده تعهد می‌کند آپارتمانی را مطابق نقشه ساختمانی و اوصاف قراردادی ، ساخته و پس از تکمیل آن درموعد مقرر و در ازاء دریافت مبلغ قراردادی به خریدار تحویل نماید

این توافق و تراضی طرفین همان‌طوری که ذکر شد قرارداد تلقی و از لحاظ ماهیت حقوقی خرید و فروش (بیع) بر آن صدق می‌کند ، لذا با توجه به اصول کلی دارای شرایط اساسی صحت معامله می‌باشد .

شرایط عمومی باید در هر عقد و قراردادی صرف نظر از نوع آن موجود باشد و الا عقد و قرارداد معتبر نخواهد بود .

قرارداد پیش فروش آپارتمان نیز بایستی حاوی شرایط اساسی صحت معاملات بر اساس ماده ۱۹۰ ق.م باشد . قراردادهایی که واجد شرایط فوق باشد و مخالفت صریح با قوانین آمره نداشته باشد با توجه به قاعده اصاله الصحه معتبر است .

فقدان یکی از شرایط مذبور گاهی سبب بطلان قرارداد و گاهی موجب عدم نفوذ آن می‌گردد . به عنوان مثال فقدان قصد، عقد را باطل می‌کند ولی فقدان رضا و اهلیت در بعضی موارد سبب عدم نفوذ قرارداد می‌گردد . ‌بنابرین‏ می‌توان گفت مجموعاً قراردادها از حیث تأثیر وجود و عدم وجود شرایط اساسی به سه دسته تقسیم می‌گردد:

1. 1. قرارداد صحیح، قراردادی است که علاوه بر شرایط اختصاصی خود، تمام شرایط اساسی معاملات را دارا باشد. قرارداد صحیح تمام آثار حقوقی خود را ایجاد می‌کند .

1. قرارداد باطل، قراردادی است که فاقد بعضی از شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ ق.م. باشد مانند قراردادی که در آن مورد معامله معین نباشد .

۳ – قرارداد غیر نافذ، قراردادی است که فاقد بعضی از شرایط باشد مانند قراردادی که مکره واقع می‌سازد که به علت فقدان رضا، غیر نافذ است . قرارداد غیر نافذ، باطل و کان لم یکن نیست ولی صحیح و معتبر هم نمی‌باشد و در حالت عدم نفوذ اثر حقوقی ندارد، این قرارداد می‌تواند با الحاق رضایت بعدی از جانب کسی که رضایت او شرایط است کامل شده و آثار حقوقی خود را ایجاد کند .

گفتار اول: قصد و رضای طرفین

رکن اساسی هر توافقی که به منظور ایجاد یک اثر حقوقی بین دو یا چند نفر انجام می‌گیرد، « اراده » ایجادکنندگان آن می‌باشد و در صورت فقدان وجود اراده هر یک از متعاقدین عقد باطل می‌باشد . در قرارداد پیش فروش آپارتمان نیز توافق دو اراده به نحوی که هر یک چیزی را بخواهد که آن دیگری نیز خواهان است ، ضروری است.

چنان که در ماده ۱۹۰ ق.م قصد و رضای متعاقدین به عنوان اولین شرط اساسی انعقاد هر عقدی مذکور افتاده و در ماده ۳۳۹ ق.م در عقد بیع نیز، توافق اراده های بایع و مشتری به صراحت ذکر گردیده است.

انعقاد هر قراردادی پیش از تصور موضوع آن ممکن نیست . فرض کنیم کسی می‌خواهد مالی را خریداری کند نخست قرارداد را با همه اردکان ، عناصر و نتایج آن در ذهن مجسم و در این هنگام منافع و مضار آن مال را با یکدیگر می‌سنجد و پس از برتری منافع آن بر مضارش اشتیاق به ملکیت آن مال پیدا می‌کند، اشتیاقی که در نتیجه تصدیق مفید بودن عقد در ذهن پیدا شده و نفس را به سوی انشاء مفاد آن قرارداد می‌کشاند « رضا » نامیده می‌شود .

قصد ایجاد عمل حقوقی در عالم ذهن می‌باشد که گاهی از آن به قصد انشاء تعبیر شده است .

در ماده ۱۹۱ ق.م آمده : « عقد محقق می‌شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند.» قصد غیر از رضا می‌باشد گاهی این دو باهم اشتباه می‌شوند همچنان که آثار این دو و فقدان آن‌ ها باهم متفاوت می‌باشد .

فقدان قصد سبب بطلان قرارداد است ، در صورتی که فقدان رضا سبب عدم نفوذ قرارداد خواهد بود .