حقوق از تصرف، مانند مالکیت حمایت می کند البته تصرف که دارای عیوب قانونی نباشد با این اوصاف تصرف با مالکیت ظاهری تفاوت دارد، برای مثال : تصرف معمولاً با حق مالکیت همراه است اما مالکیت ظاهری مالکیت واقعی نمی باشد. هدف مالکیت ظاهری حمایت از اشخاص ثالث با حسن نیت است، نه مالک ظاهری، لیکن در اماره تصرف هدف اصلی حمایت از خود متصرف است.

دعاوی تصرف نیز حمایتی یکسان با مالکیت ظاهری را اعمال نمی دارد. علیرغم آثار مهم دعاوی تصرف آثار نظریه مالکیت ظاهری از جهت حمایت اشخاص با آثار حمایتی دعاوی تصرف قابل مقایسه نیست؛ برای مثال: در دعاوی تصرف هدف اصلی حمایت از متصرف و نشانه مالکیت است، ولی در نظریه مالکیت ظاهری از اشخاص ثالث که با اعتماد به ظاهر مشروع معامله نموده اند، حمایت می شود. دعاوی تصرف تدبیری فوری و در عین حال موقتی است برای حمایت از متصرف ملک مدعی مالکیت می تواند با اثبات مالکیت خود مال خود را از متصرف آن خارج نماید؛ زیرا در دعاوی تصرف به ماهیت دعوا پرداخته نمی شود و صرفاً به تصرف متصرف پرداخته می شود، ولی در مالکیت ظاهری به ماهیت دعوا رسیدگی خواهد شد.
گفتار دوم : مبنای نظریه مالکیت ظاهری
مالکیت ظاهری از اعتماد اشخاص به وضع ظاهری مال نشأت می گیرد. در نظریه مالکیت ظاهری دو مالک برای یک مال وجود دارد: مالک ظاهری و مالک واقعی^[۹۵]، طبق نظریه مالکیت ظاهری مالک واقعی ملتزم به قبول مالکیت ظاهری می باشد که این ظاهر بر خلاف قواعد حقوقی است و باید مبنای آن مشخص گردد.
بند اول- تعارض مالکیت واقعی و ظاهری :
مطابق نظریه مالکیت ظاهری، اعمال مالک ظاهری معتبر است و در مقابل مالک واقعی، مالک ظاهری می تواند مالک واقعی را اجبار به تعهدات قراردادی نماید. مطابق اصول حقوقی نظریه مالکیت ظاهری معتبر نیست؛ زیرا نمی توان کسی را که معامله ای نکرده ( مالک واقعی) مجبور به انجام معامله کرد و تعهدی را به وی تحمیل کرد. این نظریه مطابق با اصول حقوقی، بطلان بیع مالک ظاهری را تقویت می کند.
لیکن باید به وضعیت مالک ظاهری که با حسن نیت معامله را انجام داده است نیز توجه گردد؛ زیرا مالک ظاهری هیچ گونه تقصیری مرتکب نشده و با اعتماد مشروع به وضعیت ظاهری معامله را انجام داده است و هیچ چیز و هیچ کس نمی تواند به خریدار خطر این معامله را یاد آور شود و ابزاری برای کشف واقع در حقیقت وجود ندارد، با این حال حقوق بعد از احراز نادرستی مالک ظاهری ، وی را تنها رها می سازد.^[۹۶]
بند دوم- حکومت مالکیت ظاهری
حق مالکیت، کامل ترین حق و در خور حمایت است و ترجیح حق مالکیت بر خریدار با حسن نیت و یا بالعکس آثار سنگینی را بر جامعه وارد خواهد ساخت.
از طرفی اگر بخواهیم معامله شخصی که با حسن نیت معامله کرده است باطل نماییم و وی را ضامن عین و منافع و در مواقعی بدل مال بدانیم ثبات و امنیت معامله تهدید خواهد شد و از طرفی دیگر مالک واقعی مال حق مالکیت نسبت به مال خود دارد و می تواند در مقابل هر شخصی به مالکیت خویش استناد نماید.
خریدار با حسن نیت به صرف ظاهر معامله می نماید و با بطلان معامله شخص با حسن نیت در واقع اشخاص را مجبور می نماییم که برای انجام معامله تحقیقات کافی را انجام دهند و این تحقیقات بدون نتیجه به اثبات مالکیت فروشنده منجر نمی شود؛ زیرا اثبات مالکیت واقعی بدون در نظر گرفتن ظاهر امکان ندارد.
مبنای نظریه مالکیت ظاهری تأمین اعتبار و امنیت معاملات است و در تقابل منافع مالک واقعی و خریدار با حسن نیت، نظریه مالکیت ظاهری با در نظر گرفتن ثبات و امنیت معاملات، آسانی گردش ثروت و تأمین اعتبار و با هدف جلوگیری از تزلزل در معاملات از خریدار با حسن نیت حمایت می کند و عمل حقوقی ثالث و مالک ظاهری را معتبر می داند.
ماده ۳۵، قانون مدنی تصرف را دلیل مالکیت می داند، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود منظور از دلیل مالکیت این است که تصرف دلیل بر مالکیت متصرف است و به همین جهت تاب تعارض با سایر دلایل را ندارد. ^[۹۷] از ماده ۳۵ قانون مدنی نمی توان مالکیت ظاهری را به معنی اعتبار اعمال متصرف در هر حال، استنباط کرد. اگر متصرف مال را به شخص با حسن نیت بفروشد و پس از آن عدم مالکیت وی و بی اعتباری تصرف ثابت شود آن بیع فضولی و غیر نافذ است. با وجود این در حقوق موضوعه ایران مصادیقی برای مالکیت ظاهری وجود دارد.
گفتار سوم: شرایط تحقق مالکیت ظاهری
هدف نظریه مالکیت ظاهری تأمین امنیت معاملات، تسهیل گردش ثروت و تأمین اعتبار و جلوگیری از رواج بی اعتباری در جامعه با حمایت از اعتماد مشروع اشخاص است. برای رسیدن به نظریه مالکیت ظاهری تحقق رکن ظاهری و روانی لازم می باشد.
بند اول- رکن ظاهری:
در نظریه مالکیت ظاهری ، اعمال مالک ظاهری که ممکن است شخصی غیر از مالک واقعی ملک باشد، معتبر است و به استناد آن مالک واقعی به اجرای تعهدات قراردادی که مالک ظاهری واقع ساخته، ملزم می سازد.
البته اجرای نظریه مالکیت ظاهری متضمن آن است که وضع ظاهری وجود داشته باشد، همین اوضاع و احوال بر مالکیت شخص دلالت کند. در ایجاد مالکیت ظاهری رفتار مالک واقعی و مالک ظاهری نقش اساسی دارد.
الف -وضع مالک واقعی :
مالک واقعی شخصی است که حق مالکیت متعلق به وی است، لیکن مالک ظاهری شخصی است که نسبت به مال او معامله می کند پس از احراز واقع مالک ظاهری از رابطه حقوقی حذف می شود و مالک واقعی متعهد به اجرای مفاد قرار داد می باشد.
مالک واقعی نقش مهمی در تحقق شرایط نظریه ظاهر ایفاء نمی کند، لیکن رفتار وی در تحقق وضع ظاهری مؤثر است.
اجرای نظریه ظاهر منوط به تحقق وضع ظاهری است؛ یعنی اشخاص با مشاهده تصرفات مالکانه مالک ظاهری وی را مالک واقعی بپندارد و بر اساس آن اقدام به انجام معامله نماید. علی ایحال اگر تصرفات مالک واقعی مشهود، مستمر و علنی باشد ادعای اعتماد به وضع ظاهری پذیرفته نمی شود؛ زیرا مالک در مال تصرف آشکار دارد و زیان دیده به راحتی می توانست این موضوع را احراز کند.
از سوی دیگر حسن نیت در معاملات اقتضاء می کند که اشخاص در انجام معاملات خود در سمت طرف قرارداد دقت و بررسی کنند و به دلیل مشهود بودن تصرفات مالک وضع ظاهری ایجاد نمی شود.^[۹۸]
ب-وضع مالک ظاهری
مالک ظاهری در نظریه ظاهر نقش اساسی دارد. وضع مالک ظاهری باور و اعتقاد به مالکیت را در اشخاص ثالث به وجود می آورد و نوع تصرفات وی باید بیانگر مالکیت وی باشد. در واقع برای اینکه مالک ظاهری را مالک واقعی بدانیم باید از وضع ظاهری مالکیت او را استنباط کنیم .
رفتار مالکانه مالک ظاهری دلیلی برای اثبات اشتباه مشروع شخص ثالث مبنی بر واقعی بودن حقوق مالک ظاهری است.
رفتار و عملکرد متصرف شکل های متفاوت دارد؛ در برخی موارد مربوط به زمان فروش و مشاهده مال غیر منقول می باشد یعنی زمانی که خریدار برای خرید به فروشنده مراجعه می نماید و رفتار فروشنده مالکانه باشد.^[۹۹]
همچنین سکوت فروشنده در موضوع معامله و اعتقاد عموم به مالکیت وی مالکیت ظاهری را ایجاد می نماید و اشتباه در عنوان مالکیت چنین اشخاصی مشروع به شمار می رود.
هر چند همواره شخص ساکن در ملک محل اقامت دلیل بر مالکیت وی نمی باشد، لیکن تصرفات وی مبنی بر فروش محل سکونت در نظر اشخاص ثالث دلیل بر مالکیت وی می باشد.
تصرف علنی ، آشکار، آرام ، مستمر بدون مزاحم دلیل مالکیت متصرف است و خریدار با استناد به آن می تواند مشروع بودن اشتباه خود را ثابت کند.
وضع ظاهری باید مستمر باشد استمرار و تکرار تصرفات مالکانه موجب به وجود آمدن وضع ظاهری معتبری باشد و شخص می تواند برای اثبات مشروع بودن تصرفات خود به آن استناد نماید.^[۱۰۰]
بند دوم -رکن روانی:
برای تحقق مالکیت ظاهری علاوه بر وجود رکن مادی، باید رکن روانی یا معنوی نیز احراز شود و رکن معنوی مالکیت ظاهری از دو جنبه نوعی و شخصی تشکیل می شود.
اشتباه مشترک و حسن نیت، رکن روانی مالکیت ظاهری را تشکیل می دهد.
الف -اشتباه مشترک ( نوعی و همگانی )
اشتباه به معنای تصور نادرست از واقعیت است^[۱۰۱]و اشتباه مشترک، اشتباه گروهی از اشخاصی است که در شرایط معین مرتکب می شوند.
اشتباه مشترک در مالکیت ظاهری وقتی محقق می شود که اشخاص ثالث با مشاهده اعمال مالکانه مالک ظاهری وی را مالک واقعی تلقی کند و بر اساس همین مشاهدات اقدام به انجام معامله نمایند.
رویه قضایی فرانسه برای اثبات معاملات و تأمین منافع عموم جامعه، علیرغم سکوت قانون، بر خلاف قواعد حقوقی نظریه مالکیت ظاهری را پذیرفته است. این اقدام بر مبنای اشتباه مشترک یا نوعی شکل گرفته است. اشتباه مشترک یک قاعده عرفی است.
شورای دولتی در دلایل توجیهی تفسیری خود در سال ۱۸۰۷ به اشتباه مشترک استناد کرده و به موجب آن “اشتباه مشترک حقوق می سازد” تصدیق شد. ^[۱۰۲]
اشتباه مشترک خریدار یکی از شرایط تحقق اجرای نظریه مالکیت ظاهری است. در واقع برای اجرای مالکیت ظاهری تصور اشتباه و فریب خوردن کافی نیست، بلکه اشتباه مشترک به معنای آن است که اگر هر کس دیگری غیر از خریدار در همان وضع قرار بگیرد و با اعتماد به ظاهر ناشی از اعمال مالکانه مالک ظاهری وی را مالک واقعی می پندارد و با او معامله می کند.^[۱۰۳] در اشتباه مشترک شخص ایده آل و با احتیاط معیار اجرای نظریه مالکیت ظاهری قرار می گیرد تا لطمه به حق مالکیت و حفظ امنیت و ثبات معاملات توجیه گردد.
دلایل مختلفی ممکن است موجب اشتباه عموم شود، اشخاص با اعتماد به ظاهر ناشی از غلبه یا طبیعت موضوع، وضع ظاهری را واقعی می پندارد و دچار اشتباه می شوند.
در اکثر مواقع تصرف با مالکیت همراه است و اشخاص به ظهور ناشی از آن اعتماد می کنند. اشخاص وسیله ای برای آگاهی از وضع واقعی ندارند و حقوق نیز ابزار مناسبی برای آگاهی از مالکیت در اختیار آنان قرار نمی دهد. اگر برای حمایت از اشخاص ثالث اعمال مالک ظاهری را معتبر بدانیم لطمه بزرگی به حق مالکیت وارد می شود، حق مالکیت مطلق و در مقابل هر شخصی قابل استناد است و مالک با استناد به حق عینی می تواند مال خود را از هر متصرفی پس بگیرد. از سوی دیگر حمایت از اشخاص ثالث نیز لازم است زیرا هیچ چیز به وی خطر تعلق مال به غیر را بازگو نمی کند و بعد از کشف واقع وی تنها رها می شود نظریه مالکیت ظاهری اثر بسیار مهمی دارد و با تنقیذ اعمال حقوقی مالک ظاهری، ضربه بسیار سنگینی را به حق مالکیت مالک واقعی وارد می سازد، پس به منظور تحقق هدف آن و جلوگیری از سوء استفاده اشخاص و همچنین اجتناب از ورود خلل بیشتر به حق مالکیت اشخاص باید نظریه مالکیت ظاهری را با دقت بیشتر بررسی نمود.
معامله اموال منقول با سرعت و کثرت همواره است و وضع خاص آن اجازه بررسی و دقت بیشتر را نمی دهد و چاره ای جز اعتماد به ظاهر وجود ندارد و صرف احراز حسن نیت خریدار برای حمایت از او کافی است، لیکن معاملات اموال غیر منقول با دقت بیشتری انجام می شود و این تفاوت وضعیت شرایط دقیق تری را ایجاب می کند به همین دلیل غیر از حسن نیت خریدار، باید اشتباه مشترک وی نیز احراز شود.
ب -حسن نیت ثالث:
برای اجرای نظریه مالکیت ظاهری علاوه بر وجود اشتباه مشترک یا نوعی حسن نیت ثالث نیز باید احراز شود. در نظریه مالکیت ظاهری ذینفع، وضع ظاهری نقش اساسی دارد در واقع این نظریه با اعتبار بخشیدن به معامله فضولی از ثالث حمایت می کند. برای اجرای نظریه مالکیت ظاهری، ثالث باید علاوه به اشتباه مشترک، حسن نیت نیز داشته و در خور حمایت باشد. نظریه مالکیت ظاهری صرفاً از ثالث با حسن نیت حمایت نموده و ثالث با سوء نیت و سهل انگار را در خور حمایت نمی داند.
حسن نیت ثالث به معنای اعتقاد مشروع وی به درست بودن معامله و جهل نسبت به علت معامله (تعلق مبیع به غیر) است؛ یعنی وی وضع ظاهری را واقعی بپندارد و با اعتقاد به درستی مالکیت فروشنده اقدام به انجام معامله نماید و نتوان به وی تقصیری را نسبت داد و اشتباه شخص ثالث مشروع باشد.
در واقع اگر ثالث به وضع واقعی آگاهی کامل داشته باشد و علیرغم آن اقدام به انجام معامله با مالک ظاهری نماید نظریه مالکیت ظاهری قابل اجرا نمی باشد. به عنوان مثال: اگر معامله با مالک ظاهری باشد و تردید انجام پذیرد وی نمی تواند اجرای نظریه مالکیت ظاهری را درخواست کند یا اگر معامله در شرایط متعارف آن واقع نشود مثلاً ثمن معامله بسیار کم باشد و در معامله تردید پیش آید، به دلیل محرز نبودن تصور و اعتقاد مشروع نمی توان از ثالث حمایت کرد.^[۱۰۴]
سن، جنس و حرفه ثالث در ارزیابی و احراز اشتباه وی نقش مهمی ایفاء می کند . به عنوان مثال ادعای اشتباه از یک شخص حرفه ای پذیرفته نمی شود .
حسن نیت ثالث به عنوان شرط اجرای نظریه ظاهر، به معنای جهل او از وضع واقعی و تلاشی متعارف برای آگاهی از واقعیت است؛ یعنی اشخاص باید در روابط حقوقی برای آگاهی از درستی سمت طرف قرارداد به بررسی آن بپردازند.