در طول حالت پذیرش، فرد از قضاوت، تعبیر و تفسیر کردن و یا بسط ذهنی رویدادهای درونی، خودداری کرده و درصدد تغییر، اجتناب یا فرار از تجارب درونی برنمی­آید(بیشاپ،۲۰۰۲).

دهاماکاکاسوتا^[۱۵۱](به نقل از هایس،۲۰۰۲) معتقد است که پذیرش به عنوان مؤلفه­ای از ذهن­آگاهی در راستای آیین بودایی قرار دارد؛ زیرا بودا پایان­دهی به رنج را تحت عنوان «تسلیم­شدگی، کناره­جویی و عدم وابستگی» تعریف می­ کند.

ظاهراًً پذیرش بیش از همه ‌در مورد تجارب منفی با پدیده ­های درونی کاربرد دارد (یعنی افکار، احساسات، خاطره­ها و حالات جسمی). در همین رابطه پژوهش­ها کاهش در استرس و افزایش در میل به نوآوری را با میانجیگری پذیرش نشان می­ دهند (بوند و بروس،۲۰۰۰). همچنین کاهش در افسردگی تنها به دلیل پذیرش زیاد حاصل می­ شود و به دنبال آن نتایج بهتر درمان ترک سیگار با میانجی­گری اجتناب روانشناختی حاصل می­ شود(گیفورد و همکاران،۲۰۰۴). ‌بنابرین‏ هرچند فقدان پذیرش و تجارب خصوصی منفی با یکدیگر همبستگی دارند ولی دو سازه جدای از یکدیگر می­باشند (بائر،۲۰۰۳).

اگرچه در بسیاری از تعاریف به عمل آمده از ذهن­آگاهی، عناصر آگاهی و پذیرش غیرقضاوتی، منعکس گردیده است، تمایز بین این دو در سطح کلی مورد تأکید قرار گرفته است. غالباً چنین فرض می­ شود که آگاهی مبتنی بر زمان حال، لزوماًً موجب ایجاد پذیرش زیاد شده و بالعکس افزایش پذیرش غیرقضاوتی به افزایش آگاهی می­انجامد. با این وجود، تغییرات در یکی از این دو، تا چه میزان باعث بروز تغییر در دیگری می­ شود موضوعی قابل بحث ‌می‌باشد. ضمن اینکه نباید تصور نمود که این دو مؤلفه از پیوند ذاتی با هم برخوردار هستند. مثلاً لزومی ندارد که سطوح بالای آگاهی با سطوح بالای پذیرش همراه باشد. پژوهش­ها حاکی از آنند که حمله وحشت­زدگی با آگاهی افزایش­یافته از سرنخ­های جسمی درونی^[۱۵۲] رابطه دارد ولیکن این آگاهی به صورت غیرقضاوتی پذیرفته نمی­ شود؛ بلکه بالعکس فرد می ­تواند یک دیدگاه بسیار پذیرشگرانه را در پیش بگیرد بی­آنکه لزوماًً از تجربه مستمر، آگاهی بالا داشته باشد (بائر،۲۰۰۳).

تحقیقات نشان داده است که ذهن­آگاهی با کاهش نشانگان و افزایش سلامت روانی افراد دریافت ­کننده درمان با آموزش ذهن­آگاهی رابطه دارد. ذهن­آگاهی به معنای مواجهه با گیرنده درونی^[۱۵۳] در نظر گرفته شده است. آگاهی پایدار و غیرقضاوتی نسبت به رویدادهای ناخوشایند خصوصی در زمان حال (مانند افکار، عواطف منفی و حالات فیزیکی) می‌تواند به حساسیت­زدایی بینجامد (بائر،۲۰۰۳؛ برسلین و همکاران،۲۰۰۲). آنگاه مشاهده طولانی مدت رویدادهای ناخوشایند خصوصی در طول زمان می ­توانند باعث کاهش اجتناب عاطفی از محرک درونی شود که قبلاً تحمل نمی­شده است (کارداسیوتو، ۲۰۰۵).

سازوکار پیشنهاد شده دیگر برای عملکرد ذهن­آگاهی در راستای رابطه آن با محرک درونی قرار دارد. پژوهش­ها نشان می­ دهند که افراد به طور خودکار به ارزیابی غالب محرکات خارجی، بلافاصله بعد از ‌وقوعشان (یعنی ۲۵۰ صدم ثانیه یا کمتر) بدون آگاهی یا قصد می­پردازند. بدین ترتیب افکار و احساسات به عنوان موضوعاتی خودکار یا غیرارادی قلمداد می­شوندکه توسط فرآیندهای خارج از آگاهی کنترل می­ شود. به همین دلیل ممکن است که ذهن­آگاهی با تغییردهی رابطه یا دیدگاه فرد نسبت به فرایندهای درونی به افزایش سلامت روانی بیانجامد. ذهن آگاهی می ­تواند موجب آموزش یک پاسخ شرطی (یعنی آگاهی بدون داوری در زمان حال) نسبت به سرنخ­های تجارب منفی درونی گردد و باعث خاموشی پاسخ شرطی­شده اجتناب شود. صرف نظر از سازوکارهای عملی، ذهن­آگاهی دارای نتایج و پیامدهای مثبت فراوانی است که بسیاری از آن ها در اسناد و مدارک علمی موجود ‌می‌باشد. مثلاً اینکه در افراد دریافت­کننده روش درمانی مبتنی بر ذهن­آگاهی، کاهش علائم اختلالی و بیمارگونه مشاهده شده است. با توجه به تحقیقات انجام شده به نظر می­رسد ذهن­آگاهی موجب قطع چرخه تجارب منفی درونی همچون اضطراب مورد انتظار یک واقعه اتفاق­نیفتاده در آینده یا نشخوارگری یک رویداد در گذشته می­ شود (کارداسیوتو،۲۰۰۵).

تارت(۱۹۹۴)، بیان می­دارد، باورها به عنوان عادات فکری، احساسات و ادراک، شیوه­ مشاهده­ محیط خارجی را تعیین ‌می‌کنند. ذهن­آگاهی، مشاهده­ باورها را بدون پذیرش آن ها به عنوان حقیقت ممکن می­سازد. در نتیجه دامنه­ زیادی از پاسخ­ها در دسترس قرار ‌می‌گیرد و روش­های عادت­شده پاسخدهی با روش­های آگاهانه پاسخدهی که غیرخودکار انتخاب می­شوند، جابجا می­گردند (هایس،۲۰۰۳؛ برسلین و همکاران،۲۰۰۲). مثلاً ذهن­آگاهی می ­تواند به قطع واکنش­های جنگ ـ گریز در موقعیت­های اضطراب­آور منجر شود و امکان پاسخدهی مؤثر را بجای فرار یا وحشتزدگی فراهم سازد (میلر، فلچر^[۱۵۴] و کابات ـ زین،۱۹۹۵) که این امر توانایی درگیر شدن در یک مجموعه­ متنوع از پاسخ­های مقابله­ای را فراهم می­ سازد و توجه لازم برای انجام وظایف را ایجاد می­ کند یا باعث افزایش احساس خودکارآمدی و کنترل ادراکی می­ شود (بائر،۲۰۰۳؛ برسلین و همکاران،۲۰۰۲).

هرچند هدف اصلی ذهن­آگاهی، آرامسازی نیست اما مشاهده­ غیرقضاوتی رویدادهای منفی درونی یا برانگیختگی فیزیولوژیکی باعث بروز این حالت خواهد شد. همچنین بورکووک^[۱۵۵] (۲۰۰۲)، ابراز می­دارد که ذهن­آگاهی با تمرکز بر فرایند ذاتی یک فعالیت و لذتی که پسایند تجربه­ آن فعالیت است باعث کاهش خلق منفی ناشی از شکست ذاتی در رسیدن به فرایندهای مورد انتظار می­ شود.

دیویسون، کابات ـ زین، شوماخر، روزنکرانز، مولر و سانترولی^[۱۵۶](۲۰۰۳)، گزارش کردند که مراقبه­ ذهن­آگاهی باعث فعال شدن ناحیه­ای از مغز می­ شود که با عواطف مثبت و اثرات سودمند کارکرد ایمن­سازی مرتبط است. بعلاوه کارلسون، اسپکا، پاتل و گودی^[۱۵۷] (۲۰۰۳)، به پیشرفت­های قابل توجهی در کیفیت زندگی، نشانگان استرس و کیفیت خواب در بیماران مبتلا به سرطان سینه و پروستات، بعد از دریافت برنامه کاهش استرس ذهن­آگاهی­مدار دست یافتند. به هر ترتیب آگاهی عاری از داوری در زمان حال، دارای نوعی ارزش سازگارانه تحولی است.

۲-۱-۴-۶-رابطه ذهن آگاهی با مراقبه

اصطلاح «ذهن­آگاهی» و «مراقبه­ ذهن­آگاهی» غالباً به جای یکدیگر به کار می­روند که بخشی از ابهامات به عدم وجود تعریف عملیاتی از ذهن­آگاهی برمی­گردد­، زیرا برخی آن را به عنوان یک شیوه یا تکنیک^[۱۵۸] و برخی به عنوان یک فرایند^[۱۵۹] تعریف ‌می‌کنند. مراقبه­ ذهن­آگاهی اشاره به ساتیپاتاناویپاسانا^[۱۶۰]، مراقبه آگاهی مراقبه بینشی^[۱۶۱]دارد که از ریشه ­های مشابهی در ذهن­آگاهی مربوط به بودیسم ماهایانا برخوردارند. با این وجود، ذهن­آگاهی متمایز از مراقبه ذهن­آگاهی ‌می‌باشد؛ زیرا مراقبه­ ذهن­آگاهی، شیوه­ای است که بر مشاهده­ مستقل لحظه حاضر در زمینه موضوعاتی که دائماً تغییر ‌می‌کنند تأکید دارد. مراقبه­ ذهن­آگاهی شامل ایجاد خود­مشاهده­گری^[۱۶۲] می­ شود که زمان خاصی را به تمرین منظم ذهن­آگاهی اختصاص می­دهد (رابینز^[۱۶۳]،۲۰۰۲). در طول مراقبه­ ذهن­آگاهی، فرد به تنفس و حالات بدنی خود توجه نموده و نسبت به کلیه­ رویدادها، نگرش پذیرشی اتخاذ می­ کند (برسلین، زاک و مک­ماین،۲۰۰۲).

مقابله با استرس” گزارش کردند که افراد برون گرا بیشتر از راهبرد مقابله ای مسئله مدار مانند جستجوی

حمایت اجتماعی، تفکر مثبت و ارزیابی مجدد مثبت استفاده می‌کنند، در حالی که افراد روان رنجور خو در رویارویی با موقیت های استرس زا از راهبرد های منفعلانه مانند دوری گزینی، تفکر آرزومندانه و شیوه مبتنی بر ستیزه جویی استفاده می‌کنند.

بویر^[۲۷۰] و همکاران (۲۰۰۵) در تحقیقی تحت عنوان رابطه بین شخصیت، راهبرد های مقابله ای و بهزیستی ذهنی در ۲۳۰ نفر از بیماران مبتلا به سرطان سینه انجام دادند و نشان دادند که بین راهبرد های مقابله ای مسئله مدار( ارزیابی مجدد مثبت و حمایت مذهبی) که از راهبرد های مقابله کارآمد هستند با بهزیستی ذهنی رابطه مثبت و معنا داری وجود دارد. همچنین نتایج نشان داد که بین ویژگی شخصیتی روان رنجورخویی با بهزیستی ذهنی رابطه منفی معناداری وجود دارد.

همپل^[۲۷۱] (۲۰۰۷) در پژوهش خود نشان داد که دختران از روش های کنار آمدن هیجان مدار بیشتر استفاده می‌کنند و راهبرد مقابله ای ناسازگارانه مثل برون ریزی عاطفی، نشخوار های ذهنی و اجتناب و کناره گیری را نسبت به پسران بیشتر به کار می‌برند.

فرانسیس و دوگاس^[۲۷۲] (۲۰۰۴) بین فراشناخت و شخصیت ارتباط معناداری به دست آوردند. سلبای و جفری^[۲۷۳] (۲۰۰۸) معتقدند بدکارکردی شناختی و تخریب عوامل مربوط به شناخت با ایجاد اختلال‌های شخصیت مرتبط می‌باشد..

تحقیق اسپادا^[۲۷۴] و همکاران (۲۰۰۷) نشان داد که افراد الکلی یا افرادی که دارای مشکلاتی در ارتباط با نوشیدن الکل هستند به طور معناداری نمرات پایین تری در ابعاد فراشناخت نسبت به افراد عادی اجتماع کسب می‌کنند.

ولز و پاپاجوریو^[۲۷۵] (۱۹۹۸) در پژوهشی که انجام دادند دریافتند که میان توانش شناختی و علائم وسواس فکری- عملی ارتباط مثبت و معنا دار وجود دارد.

نتایج پژوهش ولز، کارت رایت و هاتن^[۲۷۶] (۲۰۰۴) نشان می‌دهد، بیمارانی که دارای اختلال اضطراب تعمیم یافته و اختلال وسواس فکری- عملی هستند در مقایسه با افراد غیر بیمار از نظر توانش شناختی در سطحی پایین تر قرار دارند.

لوبان^[۲۷۷] (۲۰۰۲) در پژوهشی گزارش داد که باورهای فراشناختی در بیماران مبتلا به اختلالات اضطرابی به ویژه اختلال اضطراب فراگیر، اختلال پانیک، اختلال وسواس فکری- عملی و اختلال استرس پس از ضربه مختل تر است.

بررسی ها بیانگر رابطه میان ابعاد فراشناختی و انواع گسترده ای از اختلال های روانی، به ویژه اختلال های هیجانی از جمله خود بیمار انگاری^[۲۷۸] (بومن^[۲۷۹] و میجر^[۲۸۰]، ۱۹۹۹)، اختلال استرس پس از سانحه^[۲۸۱] (ریوسیس^[۲۸۲] و ولز، ۲۰۰۶)، آمادگی برای توهم های شنوایی (موریسون^[۲۸۳]، ولز و نوتارد، ۲۰۰۶)، هراس اجتماعی^[۲۸۴] (ولز، ۲۰۰۰) و اشتغال ذهنی^[۲۸۵] (ولز،۱۹۹۴) هستند.

پیشینه پژوهش در داخل کشور

در تحقیقی که به بررسی عوامل شخصیتی زوجین و ارتباط آن با سازگاری زناشویی پرداخته شده بود به نقش همسانی عوامل شخصیتی در سازگاری زناشویی به خصوص دو عامل هیجان خواهی و پرخاشگری که در ارتباط های اجتماعی تاثیر بیشتری دارند، تأکید شده است ( مصاحبی، ۱۳۸۱).

نتایج پژوهشی به منظور بررسی طرحواره های ناسازگارانه اولیه و نوع سبک دلبستگی در زنان دارای خیانت زناشویی، نشان داد که زنان دارای خیانت زناشویی بیشتر سبک دلبستگی اجتنابی دارند ( رفیعی، حاتمی و فروغی، ۱۳۹۰).

در پژوهشی دیگر ( عبدی،عبدالهی مجارشین،باباپور و قوجا زاده، ۱۳۸۸) نظام های فعال ساز و بازداری رفتاری را در افراد دارای روابط جنسی پر خطر (بدون استفاده از کاندوم)، افراد دارای روابط جنسی کم خطر (با بهره گرفتن از کاندوم) و گروه افراد عادی مقایسه کردند. نتایج این پژوهش نشان داد که گروه پر خطر به طور معناداری از نظام فعال ساز قوی نسبت به گروه کم خطر، ‌روان‌رنجور خویی بالا نسبت به گروه گواه، برونگرایی بالا نسبت به گروه کم خطر و عاطفه مثیت بیشتر نسبت به دو گروه دیگر برخوردارند و گروه کم خطر از عاطفه منفی بالاتر نسبت به گروه گواه برخوردار هستند. گروه کم خطر از روان رنجورخویی بالا نسبت به گروه گواه، برونگرایی پایین نسبت به گروه گواه، عاطفه منفی بالاتر نسبت به گروه گواه و صفت اضطرابی بالا نسبت به گروه گواه برخوردار بودند.

همچنین حسنی، بیگدلی و قوشچیان ( ۱۳۸۶)، فعالیت نظام های مغزی/ رفتاری بیماران مبتلا به اختلال وسواس فکری- عملی و افراد بهنجار را بررسی کردند. نتایج پژوهش این محققین نشان داد که افراد مبتلا به وسواس، نظام بازداری قوی تری نسبت به نظام فعال ساز رفتاری در مقایسه با افراد بهنجار دارند.

نتایج پژوهش غضنفری و قدم پور(۱۳۸۷) نشان داد که بین سلامت روانی و راهبردهای مقابله رابطه معناداری وجود دارد. ‌به این ترتیب که هر چه فرد راهبرد مقابله مسئله مدار را بیشتر به کار برد از سلامت روان بالاتری برخوردار است و نشانه های جسمانی، اضطراب، اختلال در عملکرد اجتماعی و افسردگی کمتری نشان خواهد داد و بالعکس هر چه فرد راهبرد مقابله هیجان مدار را بیشتر به کار برد از سلامت روانی کمتری بهره مند است و آسیب جسمانی، اضطراب، اختلال در عملکرد اجتماعی و افسردگی بیشتری خواهد داشت.

شکری و همکاران (۱۳۸۸) در پژوهشی تحت عنوان ” روابط بین نوروز گرایی، سبک مقابله، تنش گرهای تحصیلی، واکنش به تنش گرها و بهزیستی ذهنی” نشان دادند که سطوح بالاتر بهزیستی ذهنی از طریق نمرات پایین تر در عامل نوروز گرایی، نمرات بالاتر در سبک مقابله مسأله مدار و بالعکس نمرات پایین تر در سبک مقابله هیجان مدار پیش‌بینی شد. همچنین نتایج نشان داد که بین عامل نوروز گرایی و بهزیستی ذهنی از طریق سبک مقابله مسئله مدار و هیجان مدار رابطه معنا داری وجود دارد.

هم چنین پژوهش بهرامی و رضوان (۱۳۸۶) در فرهنگ ایرانی بیانگر ارتباط افکار اضطرابی دختران و پسران با باور فراشناختی کنترل ناپذیری و خطر می‌باشد.

با وجود ‌آسیب‌های اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی که خیانت زناشویی در جامعه به وجود می آورد تحقیقات کمی پیرامون این آسیب صورت گرفته است. در حالی که بررسی علل و عوامل این آسیب اجتماعی ممکن است به پیشگیری از بروز خیانت و در نتیجه جلوگیری از هزینه های گزاف اجتماعی برای این آسیب باشیم.

به همبن دلیل در پژوهش حاضر قصد داریم به بررسی سیستم‌های مغزی/ رفتاری در حوزه شخصیت و راهبردهای مقابله ای در حوزه هیجان و باورهای فراشناختی در حوزه شناخت در افراد مبتلا به خیانت زناشویی بپردازیم.

فصل سوم

روش تحقیق

۳-۱ روش پژوهش

تحقیق حاضر یک پژوهش پس رویدادی است. بدین معنی که درگذشته اتفاقی رخ داده و حال پژوهشگر به بررسی علل آن می پردازد. در این تحقیق پژوهشگر به بررسی نظامهای مغزی/ رفتاری، راهبردهای مقابله ای و باورهای فراشناختی در افراد مبتلا به خیانت زناشویی پرداخته است که متغیر مستقل در پژوهش حاضر، نظامهای مغزی/ رفتاری، راهبردهای مقابله ای و باورهای فراشناختی و خیانت زناشویی به عنوان متغیر وابسته است.

۳-۲ جامعه آماری

جامعه آماری این پژوهش عبارت است از کلیه مراجعان متاهلی که به مراکز مشاوره در شهر های کرمان، شیراز، قوچان و کرج در طی بازه زمانی سه ماهه مراجعه کرده و درگیر خیانت زناشویی با یک یا چند نفر از جنس مخالف نیز می‌باشند.

۳-۳روش نمونه گیری

ماده ۷۵۲ قانون مدنی جریان صلح را در همه موارد معاملات روا شمرده و هیچ قراردادی را در این خصوص استثنا ننموده است.

فقهای شیعه بحث تفصیلی و روشنی از توسعه و یا تضییق دامنه نتیجه عقد صلح نسبت به سایر عقود و معاملات ارائه ننموده اند. اما از ظواهر آرا و نظریات بیشتر ایشان می توان به همان نتیجه ای رسید که صاحب مناهل به آن دست یافته و آن این است که عقد صلح می‌تواند نتیجه و ثمره همه عقود ومعاملات، غیر از عقد نکاح را در برداشته باشد (امامی، ۱۳۸۲).

۴-۲-۱-۲- عقود غیر معین

جمعی از فقیهان متاخر و معاصر از توسعه و گستردگی تعریف عقد صلح بیشترین بهره را برده اند، تا جایی که تحقق بخشی از معاملات و قراردادهای نوپیدا و ناشناخته را به عنوان عقد صلح ممکن و روا دانسته اند.

شیخ انصاری بعد از آن که تصریح می‌کند که «اباحه معوضه ثمره و نتیجه هیچ یک از عقود شناخته شده نیست» تحقق آن را تحت عقد صلح ممکن می شمارد (انصاری، ۱۴۱۹، ج۳).

عقد بیمه نیز که از عقود جدید و نوپیدایی می باشدکه به طورمشخص اثری از آن در عقود معین نمی توان یافت، به ‌نظر برخی از فقهای معاصر می‌تواند به عنوان عقد صلح مشروعیت پیدا کند (خمینی، ۱۳۶۶، ج۳٫ صافی، ۱۴۱۴، ص۵۷۵، مسئله ۲۸۵۵٫ نوری همدانی، ۱۴۰۶، ص۶۰۲). هر چند به نظر بعضی ازفقیهان این قرارداد جدید را بنابر نظریه عدم توقفیت عناوین عقود و معاملات، می توان به عنوان قراردادی مستقل و جدید که مخالف قوانین شرع نیست، پذیرفت. یا آن راتحت عناوین دیگری همچون هبه معوضهیا ضمان، ویا مطلق معاوضه، منعقد ساخت (خویی، ۱۴۱۲٫ خمینی، همان، روحانی، ۱۴۲۹، ج۲٫ سیستانی، ۱۳۸۵، ج۲).

یکی دیگر از قردادهای جدید دنیای معاصر، قرارداد مالکیت زمانی می‌باشد. در این قرارداد مورد معامله مالکیت عینی همچون خانه های ویلایی و یا مراکز اقامتی توریستی می‌باشد که تنها در مدت زمان خاصی مانند فصل بهار که متناوبا تکرار می شود به خریدار منتقل می‌گردد. در این صورت خریدار در فصل بهار هر سال مالک تمامی این ملک خواهد بود، و ملک فوق در سایر فصول مالک یا مالکان دیگری خواهد داشت.

این گونه قرارداد و مالکیت زمان بندی شده که قابل انطباق برعقد اجاره و مالکیت مشاع نمی باشد، به نظر اکثر قریب به اتفاق فقهای شیعه و اهل سنت نمی تواند مصداق بیع گردد، زیرا انتقال مالکیت در بیع بدون قید زمانی و برای همیشه می‌باشد. از این رو قرارداد مذکور را می بایست تحت یکی دیگر ‌از عقود معین جای داد، یا آن را به عنوان یک تأسيس حقوقی جدید در نظام قراردادها پذیرفت. جمعی از معاصران، فقهای اهل سنت، دوام و تأیید را شرط بیع می‏ دانند، تاجایی که برخی از آنان قید مذکور را در تعریف بیع اخذ نموده ‏اند (شافعی، ۱۴۰۳، ج۴، ص۳۷۵٫ بهوتی، ۱۴۱۸، ج۳، ص۱۶۷).

ابن عابدین فقیه مشهور حنفی برای صحت بیع، بیست و پنج شرط بر می‏شمارد که یکی از آن ها را عدم توقیت قرارداده است (ابن عابدین۱۴۱۵، ج۵، ص۵۹). و ابن نجیم فقیه دیگر حنفی، از مشایخ خود نقل می ‏کند که بیع قبول توقیت نمی‏نماید، و زمانمند نمودن برای بیع به منزله شرط فاسد است (ابن نجیم، ۱۴۱۸، ج۶، ص۱۰).

عقد صلح را به دلیل گستردگی نتایج و موارد آن که منحصر درعقود معین نمی باشد، قالبی مناسب برای انعقاد چنین قراردادی می دانند (گرجی، ۱۳۷۸٫ احمد زاده بزاز، ۱۳۷۹، ص۱۲۳).

ماده ۷۵۲ قانون مدنی چنان که گذشت به صراحت ‌از جریان صلح در غیر معاملات و عقود معین یاد می کند. در این ماده قانون آمده است: «صلح ممکن است ‌در مورد معامله وغیر آن واقع شود».

برخی از حقوق ‌دانان با وجود این ماده قانونی، ماده ۱۰ را غیرضروری، و تکراری می دانند. در مقابل بعضی دیگر ازحقوقدانان ماده ۷۵۲ را غیر لازم می شمارند.

ماده ۱۰ قانون مدنی چنین مقرر می‌دارد: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند درصورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است». این ماده قانونی حاوی اصل «آزادی قراردادها» است و به حکومت اراده نیز دامنه گسترده ای می بخشد، و آن را از حصار درعقود معین خارج می‌کند. همچنین ‌بر اساس این ماده نفوذ شرط را نیز از این قید که ضمن عقد واقع شود رها می‌سازد، زیرا شرط نیز خود قراردادی است که می‌تواند جدای ازعقدالزام آور باشد، هر چند بعد از عقد امضا شود (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص۹۹).

بعضی از حقوق ‌دانان تصریح کرده‌اند که به دلیل توسعه ای که عقد صلح در قانون مدنی دارد و شامل صلح ابتدایی درمعاملات و غیر معاملات معهود نیز می‌گردد، نیازی به ماده ۱۰ قانون مدنی نبود. به نظر دکتر لنگرودی نباید گفت اصل آزادی اراده به وسعتی که در ماده ۱۰ بیان شده در فقه سابقه ندارد، زیرا ملاحظه اقسام گوناگون عقد صلح و مستندات آن در فقه که در عین حال مبین وسعت مدلول مواد قانون مدنی در عقد صلح است برای اثبات خلاف این اندیشه دلیلی زنده است ( جعفری لنگرودی، ۱۳۷۰، ص ۲۶۵). به عبارت دیگر: با وسعت مدلول مواد قانون مدنی پیرامون صلح، تراضی ای که عنوان صلح ‌را نداشته باشد باقی نمی ماند تا مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی باشد.

اما دکتر کاتوزیان که با توسعه عقد صلح مخالف است و صلح ابتدایی را باعث برهم خوردن نظم عمومی و تسهیل تقلب نسبت به قانون می‌داند، وجود ماده ۱۰ را در کنار مواد عقد صلح از زاویه ای دیگر می نگرد، او می‌گوید: «با وجود ماده ۱۰ قانون مدنی نیازی نبود که صلح ابتدایی بدون هیچ خصوصیتی پذیرفته شود و وسیله انواع حیله های قانونی فراهم آید» (کاتوزیان، همان).

وی سپس توضیح می‌دهد که در عین حال ماده ۱۰ در کنار عقد صلح، تکراری نمی باشد و تفاوتهایی وجوددارد. از جمله این که عقد صلح عنوانی است که باید به طورصریح یا ضمنی قصد شود، پس عقد صلح هم خود قالبی است که از سوی قانون‌گذار تأسيس شده است در حالی که ماده ۱۰ حکایت از لزوم قرارداد خصوصی، قطع نظر از هرقالبی می کند. از سوی دیگر آن چه در قلمرو ماده ۱۰ می گنجد تنها در باره کسانی است که در تراضی شرکت داشته اند در حالی که عقد صلح گاه در باره دیگران نیز مؤثراست، مانند محروم شدن شریک از حق شفعه به واسطه معامله صلحی که میان شریک دیگر و خریدار انجام پذیرفته است. به علاوه ماده ۱۰ توسعه ای به توافقها و شرایط درضمن عقود معین می‌دهد تا جایی که مخالف قواعد امری نباشد، و حتی عقد صلح مشمول این حکم است. در حالی که آزادی در صلح تنها محدود به موردی است که عنوان معامله نیز صلح باشد و شامل شرایط ضمن عقدنمی شود.

دکتر کاتوزیان اگر چه با توضیحات خویش تکراری بودن محض این ماده را نسبت به مواد عقد صلح منتفی ساخته است، ولی این نکته را نمی توان از نظر دور داشت که برای تامین اصل آزادی قراردادها وجود یکی از این دو کفایت می کرد. به عبارت صحیح تر ماده ۱۰ با توجه ‌به این که شامل شروط نیز می‌گردد از توانایی و گستره بیشتری برای تامین هدف نهایی که اصل آزادی قرارداده است برخوردار است، و با وجود آن نیازی به مشروعیت یافتن صلح ابتدایی در ماده ۷۵۲ نمی بود (کاتوزیان، همان).

۴-۲-۲- اثر عقد صلح در روابط بین دو طرف

رابعاً: هر چند در خصوص پذیرش حقوق زارعانه در رویه قضایی ایران، رویه الزام آوری که همان رأی‌ وحدت رویه می‌باشد وجود ندارد ولی وجود رأی‌ اصراری ‌در سال‌ ۱۳۷۹ و پذیرش ضمنی آن در آرا وحدت رویه و آرای صادره از دادگاه های تالی می‌تواند منبعی برای استناد و ارشاد قضات در موارد مشابه باشد.

مبحث دوم : بایسته های حقوق زارعانه

گفتار اول: برسی حقوق زارعانه از لحاظ عرفی

عرف قاعده ای است که به تدریج و خود به خود میان همه مردم یا گروه ویژه ای از آن ها به عنوان قاعده الزام آور مرسوم شده است.^[۶۹] از این تعریف سه خصیصه ضروری عرف یعنی استمرار ، عمومیت و الزام آور بودن ، استنتاج می شود. فراتر از این عرف همانند قانون از اراده عمومی منبعث می شود(کاتوزیان ، ۱۳۷۷، ص ۳۷۴). با این تفاوت که تأثیر اراده عمومی در ایجاد عرف مستقیم است و در قانون غیر مستقیم؛ زیرا در وضع قانون اراده عمومی به طور غیر مستقیم و از طریق نمایندگان خویش در قوه قانونگذاری تأثیر گذار است.. ولی در هر دو حالت جنبه‌های مختلف گزاره های حقوقی هستند که به عنوان منابع حقوق مطرح می‌شوند و بی جهت نیست که ژنی حقوقدان فرانسوی به طور تلویحی از مردم به حقوق دانان ‌تعبیر می کند و در تعریف عرف می‌گوید «عرف مجموعه وقایعی است که وجود حس حقوقی را بین مردم نشان می‌دهد و همین احساس اجباری بودن است که عرف را از سایر عادات ورسوم ممتاز می‌سازد».^[۷۰]

از آنجا که حقوق زارعانه هم از حیث حقوقی و هم از جهت جامعه شناسی قابل بحث است. در هر دو شاخه نیز عرف تاثیر به سزایی در شکل گیری مفهوم قواعد و هنجارهای مربوطه داشته است که البته قواعد حقوقی با نیروی دولت و هنجارهای جامعه شناختی با الزامات ملموس افراد جامعه حمایت می‌شوند اما باید دانست که مفهوم عرف در حقوق و جامعه شناسی یکسان نیست. با وجود این که عرف در حقوق در کنار قانون و رویه قضایی به عنوان یکی از منابع آن مطرح می‌گردد، در جامعه شناسی در معنای وسیع تری به کار رفته است. در جامعه شناسی به قواعد هنجاری عرف اطلاق می شود و به همین جهت جامعه شناسان، قوانین را نیز در زمره عرف به حساب می آورند. ^[۷۱] با چنین دیدگاهی عرف یک منبع حقوق در میان سایر منابع نیست به گونه ای که آن را تنها منبع حقوق می دانند،^[۷۲] حال آن که احراز این تمایز به راحتی به دست نمی آید؛ زیرا همچنان که گفتیم آنچه محصول غیر مستقیم اراده عمومی است قانون است نه عرف.

‌به این دلیل که عرف یک قاعده خود جوش و مستمری است که بلاواسط از خواست عموم مردم نشأت می‌گیرد و از این حیث نمی توان بین عرف حقوقی و عرف جامعه شناختی وجه افتراقی قایل شد.

عرف هر چند در مقایسه با قانون شکننده و تغییرپذیر است اما در مقابل، به واقعیت نزدیک تر بوده و بهتر از هر چیزی روابط افراد را مشخص می‌سازد در کشورهای پهناوری چون ایران که از اقوام ، مذاهب و مسلک های گوناگون، در وضعیت آب و هوایی و اقلیمی متفاوت و متنوعی در آن به سر می‌برند، عرف بهتر از قانون برای واقعیت های منطقه یا محدوده ای که عرف در آن شکل گرفته قاعده می‌سازد هر چند در مناطق و جاهای دیگر خلاف این عرف، بوده باشد.

حق زارعانه که در روابط زارع و مالک شکل گرفته به شدت متاثر از اقتضائات منطقه ای است که خود معلول عرف است و گویی عرف که از بطن هنجارهای نیرومند و غیر قابل انکار گروه ها و اجتماعات برخواسته بهتر از قانون که با نگرشی یکسان درصدد اعطای حق یا الزام به تکلیف است، حقوق زارعین را در می‌یابد؛ مثلاً این نکته که زارع از نظر زمین داری باید در مقابل مالک تأمین داشته باشد برای او کمال اهمیت را دارا است. در این مورد قانون اندک تأمینی برای زارعی که زراعتی کرده باشد قائل است لیکن عرف در اغلب نقاط تا حدی از رعیت حمایت می‌کند و در این خصوص اصول و قواعدی مقرر نموده است. چنان که در کرمان سهمی از محصول که عاید زارع می شود به « باردار » و « کشتدار »، « آبدار » یعنی آنچه زارع در قبال آماده کردن زمین جهت کشت و بابت کشت و مراقبت و بابت درو و برداشت محصول می‌گیرد و مالک زمانی می‌تواند زارع را از ملک خود براند که دسترنج شخم و سایر کارهای انجام شده توسط زارع را بپردازد و بنابر سنت تنها در نوروز و یا مهرماه می‌تواند زارع را اخراج کند. در یزد و رفسنجان نیز اگر مالک زارعی را اخراج کند طبق معمول به او عوض می‌دهد و این عوض یا دسترنج در برابر کاریست که در مدت تصرف زمین انجام داده است.

در آذربایجان زارع به حکم عرف و عادت از بعضی حقوق تصرف بهره مند است و چنان که می‌نامند که مشروط به احیا زمین و استمرار زراعت می‌باشد «جور» گفته می شود این حق تصرف را حق ((جور)) گفته می شود و در هنگام تخلیه مالک می بایست عوض آن را بدهد و در اصفهان کشاورزان که اراضی مورد تصرف خود را از طریق معامله یا به صورت قهری انتقال می‌دهند بدون آن که مالکیت بر آن داشته باشند که ‌به این حق مزد می‌گویند. ^[۷۳]

در برخی مناطق دیگر مانند ارومیه املاک به قطعات تقسیم می‌شوند و قطعات موصوف به نام متصرفین شناخته می‌شوند نه به نام مالکین و متصرفین که در آن زراعت و اقدام به کشت درخت و باغ می نمودند و اگر مالک قصد اخراج زارع و متصرف را داشته باشد می بایست قیمت درختان و زراعت ریشه دار متصرف را پرداخت نماید، همچنین در بخش های قبل از اصلاحات ارضی و حتی گاهاً بعد از آن هر چند اراضی از حیث مالکیت متعلق به مالکین و خوانین بودند و اساساً به طور مستقیم یا حتی غیر مستقیم نیز در اراضی مورد تملک خویش زراعت نمی نمودند ولی اراضی دارای متصرفین و کشاورزان خاص بودند و متصرفین سهم خاصی در اراضی را در تصرف داشتند و گاهی نیز هر چند بر آن اراضی مالکیت نداشتند نسق زراعی خود را به دیگران واگذار یا حتی به اجاره می‌دادند .همچنین در خوزستان نیز اراضی به قطعات بین زارعین تقسیم و آن ها قادر به نقل و انتقال آن ها بودندو همچنین حق تصرف مذبور از طریق ارث به ورثه می رسید، در خراسان نیز زارعین نسبت به اراضی مورد تصرف خود دارای نوعی حق تقدم بودند و همچنین در صورت ترک ده توسط زارع پس از کشت و کار زمین مالک می بایست دسترنج او را پرداخت نماید. در بعضی از مناطق فارس نیز برای زارعین نوعی حق سرقفلی ایجاد می شد که قابل نقل و انتقال از طریق فروش یا ارث می‌باشد. در شمال کشور نیز حق سرقفلی به گونه ای متفاوت از حقوق متصرفین و زارعین ایجاد می شد که هنگام انعقاد قرار داد اجاره، زارع مقداری را به مالک پرداخت می نمود و به گونه ای حق تقدم در اجاره را همان گونه که در اجاره و سرقفلی املاک تجاری مرسوم می‌باشد و مستاجر زارع می‌توانست ملک مورد تصرف خود را به دیگری اجاره دهد و یا سر قفلی آن را دریافت نماید. ^[۷۴]

گفتار اول- علم قاضی و توبه

منظور از علم قاضی عبارت است از پی بردن قاضی به حقیقت از طرق متعارف، راه هایی است که اگر سایر انسان‌ها نیز بر آن واقف گردند، برای آن ها هم علم حاصل می شود، نه اینکه فقط برای قاضی ایجاد قطع کند. مانند اینکه علم قاضی، مستند به رؤیت، شواهد یا امارات قضایی باشد.^[۲۵۲]

در متون فقهی و نیز متون قانونی مرتبط با توبه، صرفاً از اقرار و بیّنه، به عنوان طرق اثبات جرم یاد شده است. ‌بنابرین‏ آنچه در این میان کاملاً مسکوت مانده، توبه مرتکبی است که مبنای اثباتی جرم وی علم قاضی بوده است. لذا مسأله قابل طرح در این بحث این است که چنانچه مجرمی که مبنای اثباتی جرم وی علم قاضی بوده است، اگر قبل از اثبات جرم توبه کند، چه تأثیری در مجازات وی خواهد داشت؟ همچنین اگر مرتکب جرم بعد از اثبات آن از طریق علم قاضی، توبه کند چه آثاری را به دنبال دارد؟ برای پاسخ ‌به این پرسشها ، ابتدا باید حجیّت علم قاضی به عنوان یکی از مجاری اثبات جرم مورد بررسی قرار گیرد. اکثر فقهای شیعه و برخی از فقهای عامه،اعتبار علم قاضی را پذیرفته اند. از آن جمله سید مرتضی در کتاب الانتصار به اثبات اعتبار علم قاضی پرداخته و با نقل عبارات ابن جنیداسکافی که با حجیّت علم قاضی مخالف است، به اشکالات وی پاسخ داده است. ایشان می فرماید:

امامیه و اهل ظاهر معتقدند: امام و حاکم از طرف امام می‌توانند به علم خود در کلیه حقوق و حدود، بدون استثنا حکم کنند.^[۲۵۳]

مالک، از فقهای عامه می‌گوید «حاکم مطلقاً نمی تواند با استناد به علم خود، قضاوت کند». و برخی دیگر، مانند شافعی، قائلند «حاکم می‌تواند در حقوق الناس به علم خود عمل کند».^[۲۵۴]

فقهای قائل به حجیّت علم قاضی، در استدلال بر دیدگاه خود به آیات قرآن، روایات لزوم فسق حاکم در صورت عدم قضاوت به علم و اولویّت علم نسبت به بیّنه در انکشاف از واقع استناد می‌کنند؛ چرا که کاشفیّت علم، ذاتی و تامّ است در حالی که بیّنه مفید ظن بوده و کاشفیّت آن از واقع، ناقص است.

امام خمینی نیز در پاسخ ‌به این سؤال که آیا در حدود الهی که شارع مقدس، طرق خاصی را برای اثبات جرم مقرر ‌کرده‌است و اینکه آیا علم قاضی می‌تواند به عنوان طریقی برای اثبات جرم در عرض یا طول اقرار یا بیّنه مطرح گردد یا نه؟

می فرماید: «علم قاضی معتبر است و گاهی مانع از حکم به طرق دیگر می شود، اما باید از راه های متعارف حاصل گردد».^[۲۵۵]

منظور از طرق متعارف، راه هایی است که اگر سایر انسان‌ها نیز بر آن واقف گردند، برای آن ها هم علم حاصل می شود، نه اینکه فقط برای قاضی ایجاد قطع کند. مانند اینکه علم قاضی، مستند به رؤیت، شواهد یا امارات قضایی باشد.^[۲۵۶]

در ماده ۱۲۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ صراحتاً به موضوع مذکور اشاره شده بود «حاکم شرع می‌تواند بر طبق علم خود که از طرق متعارف حاصل می شود حکم کند». ‌بنابرین‏، حجیّت علم قاضی ، به عنوان یکی از راه های اثبات جرم، محرز می‌باشد و مسلّم است که توبه در ارتباط با علم قاضی را نیز می توان بدون توجه باقی گذاشت.^[۲۵۷]

فرض و تصور حدوث توبه، در مواردی که مبنای اثبات جرم، تنها علم قاضی است، نه تنها بعید و ناممکن نیست که از جهات علمی و شکل قضایی نیز قابل تحقق است. به عنوان نمونه، جرم سرقتی را قاضی دادگاه ، به استناد علم محرز دانسته و این استناد و احراز، هیچ گونه محملی در راستای حدوث اقرار مجرم یا شهادت شهود ندارد. حال مرتکب جرم اثبات شده ادعا می‌کند که قبل از اثبات جرم به نحو مذکور(از طریق علم قاضی) از جرم ارتکاب یافته، توبه ‌کرده‌است، آیا قاضی محکمه می‌تواند صرفاً به جهت اینکه توبه از مقولهء قبل از اقرار یا شهادت شهود خارج است ‌به این ادعا، بی توجه باقی بماند و او را مجازات کند؟ یا اگر بعد از اثبات جرم به استناد علم قاضی، مرتکب مدعی توبه شود،

آیا صرفاً به لحاظ اینکه، توبه بعد از اثبات، مرتبط با اقرار مرتکب نمی باشد، می توان از تخییر قانونی مبنی بر عفو یا اعمال مجازات مجرم، فراغت جست؟ در حالی که بر مبنای ماده ۲۳۶ (ق.م.ا.) قاضی می‌تواند صرف اقرار با دلایل علمی، از اقرار ظاهری، روی بر تابد وبه دلیل قانونی از منظر مسلّمات علمی بنگرد و اقراری را که حاکی از واقع امر با لحاظ اصول علمی نمی باشد واجد آثار نداند. برای مثال، قاضی به اقرار فردبه جرم زنا، که از جهات علمی و با آزمایشات پزشکی و روان پزشکی، قدرت و توانایی جنسی او نا ممکن اعلام شده است، آثاری مترتب نمی کند. این امر نشانگر عدم ارزش اقرار به نحو مطلق، یا به عبارتی، طریقیّت اقرار برای اثبات جرم است. همچنین در ارتباط با بیّنه، در متون فقهی تصریح شده است «جایز نیست قاضی، وقتی بیّنه برخلاف علم او می‌باشد، بر طبق بیّنه حکم کند».^[۲۵۸]

‌بنابرین‏ هر چند در نصوص فقهی و قانونی، به مسأله مذکور- توبه در رابطه با علم قاضی- و فروضات آن اشاره نشده، امّا برای پاسخ گویی به آن باید مبانی علم قاضی و منبع استنادی او را احراز کرد.

این مطالب را می توان از بیان حضرت آیت الله گلپایگانی توضیح داد: باید دید علم متخذه از چیست اگر منشأ علم، اظهارت متهم باشد، علم قاضی حکم اقرار دارد و اگر از قرائن و شواهد زیاد باشد، در حکم بیّنه است.^[۲۵۹]

بنابر نصّ فقهی مذکور نمی توان توبه را در رابطه با علم قاضی مقوله ای منفک از دیگر مقولات مربوط به پذیرش توبه دانست، چرا که مبنا و منشأ علم قاضی نهایتاًً قابل تجزیه به اوضاع و احوالی است که دلالت بر اظهاراتی دارد که می‌تواند در ردیف اقرار قرار گیرد یا قابل تأویل به قرائن و اماراتی است که می توان آن را در حکم بیّنه یا شهادت شهود تلقی کرد. ‌بنابرین‏ اگر منشأ علم قاضی مراتب نازل تری از اقرار باشد، علم قاضی در حکم اقرار و توبه قبل یا بعد از آن، حکم توبه مرتبط با اقرار را دارد و اگر علم قاضی ناشی از مراتبی باشد که بتوان آن را امارات و قرائن را هم سنخ شهادت شهود تلقی کرد، مثلاً نتیجه اظهارات اشخاص دیگر غیر از خود مرتکب باشد، این علم در حکم بیّنه و توبه قبل یا بعد از آن آثار توبه ‌در مورد شهادت شهود را دارا است.

کیفیت احراز توبه توسط قاضی چند حالت متصور است: قاضی ممکن است در ارتباط با توبه، علم پیدا کند، این علم ممکن است علم به صحت توبه باشد یا علم به عدم صحت آن. در این مورد قاضی می‌تواند بر اساس علمش عمل کند. در تحریر الوسیله چنین آمده است:

«جایز است که قاضی بر طبق علمش حکم کند بدون بینه و اقرار و یا قسم، در حقوق الناس و همچنین در حقوق الله تعالی، بلکه جایز نیست بر طبق بینه حکم کند زمانی که بینه بر خلاف علم او باشد».^[۲۶۰]