صحیحه ابوبصیر از حضرت صادق علیه­السلام نیز در این خصوص تصریح دارد. مطابق این روایت، راوی از حضرت می­پرسد «زنی میمیرد و زوج او باقی می­ماند (تکلیف چیست؟). فرمود: همه مال به شوهر می­رسد.» راوی مجددا میپرسد: «چنانچه مرد بمیرد و زوجه باقی بماند؟ فرمود مال از آن زوجه است»^[۴۳۳]
در توجیه این روایت گفته­اند که این روایت ناظر به موردی است که زوجه علاوه بر رابطه سببی، رابطه نسبی نیز با زوج دارد.^[۴۳۴] به نظر می­رسد توجیه مزبور پذیرفته نیست چرا که راوی به سیاق نکره ماضی از زوجه نام می­برد و واضح است که در حال طرح سوالی فقهی در باره موضوعی کلی است و ناظر به موردی خاص نیست.^[۴۳۵] مؤید آن هم این است که ابتدا فرض موت را در خصوص مرد مطرح میکند و سپس فرض معکوس را مطرح مینماید. به باور نگارنده، توجیه منطقی تر آن است که بگوییم امام علیه السلام، باقیمانده ماترک را که سهم خود می­باشد به زوجین بخشیده است.
ب) رد باقیمانده ترکه به امام معصوم ع
همچنانکه پیش از این آمد، مشهور فقهای امامیه و به تعبیر صاحب جواهر، مشهور قریب به اجماع فقها زوجه را از بیشتر از فرض خود محروم می­دانند. استدلال تحلیلی ایشان عمدتاً بر این بنیاد است که اصل بر عدم توارث است و ارث بردن نیاز به دلیل دارد. زوج و زوجه سهم مفروضی از ترکه یکدیگر دارند و مازاد بر آن در گرو دلیل خاص است.^[۴۳۶]
از منظر روایی، روایات چندی مستند این نظریه می­باشد که به شرح زیر می­باشد:
محمد بن مروان از امام باقر علیه السلام نقل می­نماید که ایشان در خصوص مردی که فوت کرده و از او تنها زنی به جا مانده، فرمود: « ترکه برای زن و باقیمانده به امام داده می­ شود»^[۴۳۷]

چندین روایت مشابه این روایت، از ابی بصیر و محمد بن مسلم ره از امام باقر علیه السلام نقل شده است.^[۴۳۸]
محمد بن نعیم صحاف روایت می­ کند که محمد بن ابی عمیر فوت نمود و مرا وصی خود قرار داد و جز یک زن وارثی به جای نگذاشت. من به عبد صالح (امام موسی کاظم علیه السلام) نامه نوشتم (و کسب تکلیف نمودم) که ایشان در پاسخ نوشت: « ترکه را به زن بده و بقیه را به ما بر گردان»^[۴۳۹]
روایت با مضمون شبیه به این از علی بن مهزیار نقل شده است که از حضرت هادی علیه السلام کسب تکلیف نموده و حضرت هادی، پاسخی مشابه پاسخ حضرت موسی علیه السلام به وی میفرماید.^[۴۴۰]
ابی عمر عبدی از حضرت علی علیه السلام روایت می­ کند که «شوهر بیش از و کم تر از ترکه ارث نمی­برد و زن بیش­ از ترکه و کم تر از ترکه ارث نمی­برد».^[۴۴۱]
به نظر نگارنده دلالت روایات دسته دوم و سوم در موضوع مورد بحث تمام نیست چرا که در دسته دوم، متوفی برای ترکه، وصی معین کرده است لذا احتمال دارد که ترکه موضوع وصیت باشد. در خصوص روایت عبدی نیز همچنانکه شیخ حر عاملی ره در ذیل آن ذکر کرده، احتمالا روایت ناظر به مورد غالب است یعنی موردی که جز زوج و زوجه وراث دیگری نیز هستند. اما سند و دلالت روایات دسته اول در خصوص موضوع تمام است. با این وصف در خصوص توجیه این روایات در ادامه سخن میرانیم.
ج) رد باقیمانده ترکه به زوجه در زمان غیبت امام معصوم ع
بسیاری از فقها بر آنند که رد باقیمانده ترکه به امام، اختصاص به زمان حضور امام معصوم دارد و در زمان غیبت امام، باقیمانده مال به زوجه داده می­ شود. شیخ طوسی ره این نظر را به شیخ صدوق ره منتسب می­نماید و خود نیز همین نظر را ترجیح می­دهد.^[۴۴۲] شهید اول نیز به صراحت این نظر را ترجیح داده است و بیان میدارد که امام علیه السلام در زمان حضورش با زوجه ارث میبرد.^[۴۴۳] علامه حلی، محقق حلی و صاحب جواهر نیز گرایش بدین نظر داشته اند.^[۴۴۴] مبنای عمده این نظر جمع روایات ظاهراً ناسازگار در این زمینه است. با دقت در احادیث وارد شده در خصوص ارث زوجه منحصر به فرد، روشن می­ شود که در احادیث مزبور سخن از رد مازاد به امام می­باشد و در هیچیک، به وضعیت غیبت امام علیه السلام اشاره نشده است. در برابر صحیحه ابو بصیر تصریح دارد که مازاد بر فرض زوجه به خود زوجه می­رسد. بنابر این به نظر می­رسد برای جمع اخبار و رعایت جانب احتیاط، در زمان غیبت امام معصوم علیه السلام، مازاد از فرض زوجه منحصر به فرد به وی داده شود. به باور نگارنده بهتر است ماده ۹۴۹ قانون مدنی در این زمینه اصلاح و از قول اخیر پیروی نماید تا هم تبعیض قانونی بین ارث زوج و زوجه پدید نیاید و هم از محرومیت زوجه نسبت به اموال شوهر خودداری شود.
گفتار دوم: اموال موضوع ارث زوجه
به طور کلی وراث از همه اموال متوفی اعم از منقول و غیر منقول ارث میبرند. با این وصف استثنائاتی بر این قاعده عمومی وارد شده است که یکی از آنها مربوط به ارث بردن زوجه می­باشد.^[۴۴۵] مشهور فقهای امامیه بر آنند که زوجه از زمین به جا مانده از متوفی و عین ابنیه و اشجار ارث نمی­برد. قانون مدنی نیز پیش از اصلاحات قانونی اخیر، از این نظر پیروی مینمود. (ماده ۹۴۶ و ۹۴۷ ق.م.) در این گفتار تلاش خواهیم کرد تا نظرات فقهی مختلف در خصوص اموال موضوع ارث زوجه را بررسی نموده و اعتبار فقهی احکام قانون مدنی در این خصوص را واکاوی نماییم.
قرآن مبین در خصوص موضوع ارث زوجه اطلاق دارد و خداوند متعال در آیه ۱۲ سوره نساء میفرماید «… براى زنان شما، یک چهارم میراث شماست، اگر فرزندى نداشته باشید؛ و اگر براى شما فرزندى باشد، یک هشتم از آن آنهاست…» بنابر این قرآن کریم در خصوص موضوع ارث زوجه تصریح ندارد بلکه عموم آن به اصطلاح فقها، «عموم اطلاقی» است.^[۴۴۶]
در برابر روایت صحیح بسیاری صادر شده است که مخصص آیه فوق می­باشد و موضوع ارث زوجه را محدود مینماید. وسایل الشیعه ۱۹ روایت در اینباره نقل می­نماید^[۴۴۷] که در همه این روایات موضوع ارث زوجه تحدید شده است و اکثر این روایات از نظر سندی صحیح و محکم می­باشد.^[۴۴۸] البته در بیان این روایات تعارضات ظاهری و تعابیر مختلفی مشهود است ولی اجمالاً همه احادیث مرتبط، موضوع ارث زوجه را مقید نموده است. همچنان که فی الجمله همه فقهای امامیه در تقیید موضوع ارث زوجه اتفاق نظر دارند.
از منظر فقهی نظرات متنوعی در خصوص اموال موضوع ارث زوجه ارائه شده که عبارت است از:
الف) ارث بردن زوجه از عین ترکه؛ عدم محدودیت ارث زوجه
این نظریه را به ابن جنید اسکافی نسبت داده­اند.^[۴۴۹] در میان متقدمین، تمیمی مغربی نیز بر این نظر بوده است و با توجه به عموم اطلاقی آیه ۱۲ سوره مبارکه نساء، روایات محرومیت زوجه از زمین و عقار را حمل بر زمین «مفتوحه العنوه» نموده است. ایشان علاوه بر آیه شریفه فوق، به روایات معدودی تمسک جسته­اند که دال بر توریث زوجه از همه ماترک زوج می­باشد. ^[۴۵۰] برخی از نویسندگان معاصر نیز این نظر را ترجیح داده­اند.^[۴۵۱] همچنین صاحب جواهر ره احتمال داده است که سکوت برخی کتب معتبر فقهی در این مسأله مانند المقنع، المراسم العلویه، الایجاز، تبیان، مجمع البیان، جامع الفرایض خواجه نصیر الدین طوسی، حاکی از موافقت بزرگان فقه با عموم آیه ارث و نظریه ابن جنید باشد.^[۴۵۲]
با این وصف این قول از منظر فقهای بعدی متروک افتاده است. در رد این نظریه گفته­اند که اولاً اطلاق و عموم قرآن شریف با روایات تخصیص می­­یابد. ثانیاً اجماع فقها بر محرومیت زوجه از برخی از اموال زوج وجود دارد. ثالثاً روایاتی که دلالت بر توریث زوجه از تمامی اموال متوفی دارد، محمول بر تقیه یا خطای راوی است چرا که به طور قطع چنین روایاتی قابل برخورد با تعداد بسیار روایات صحیح السند مخالف نمی ­باشد. همچنین اعتبار علمی فتاوی مغربی قویاً محل تردید است. لذا گفته­اند که کمترین تردیدی در فساد نظریه ابن جنید وجود ندارد.^[۴۵۳]
ب) ارث بردن زوجه از قیمت «رباع» و عین سایر اموال
سید مرتضی ره این نظریه را ارائه نموده و با این نظر بین روایات و ظاهر قرآن جمع نموده است.^[۴۵۴] از این رو نظریه وی مورد تحسین برخی فقها قرار گرفته است اما جز معدودی از فقهای معاصر،^[۴۵۵] کسی با ایشان همراهی نکرده است. از میان فقهای پیشین، ابن زهره حلبی این نظر را پسندیده است اما بر اساس آن فتوا نمی­دهد.^[۴۵۶] به هر حال با توجه به فتوای صریح مقام معظم رهبری در این باره، قانون مدنی در اصلاحات اخیر قانون ارث، این نظریه را ترجیح داده و در ماده ۹۴۶ بیان می­دارد: « زوج از تمام اموال زوجه ارث می‌برد و زوجه در صورت فرزنددار بودن زوج یک هشتم از عین اموال منقول و یک هشتم از قیمت اموال غیرمنقول اعم از عرصه و اعیان ارث می‌برد در صورتی که زوج هیچ فرزندی نداشته باشد سهم زوجه یک چهارم از کلیه اموال به ترتیب فوق می‌باشد».
فتوای مزبور و حکم اخیر علیرغم پشتگرمی به حمایت اجتماعی، انتقادات علمی و غیر علمی بسیاری در پی داشت. از منظر علمی با این ایراد اساسی مواجه است که نظریه اخیر در واقع به جمع دلایل نپرداخته بلکه همه دلایل یعنی عموم قرآن و صراحت روایات را کنار نهاده است. در جمع بین دو دلیل، باید در صورت امکان به همه دلایل عمل نمود و در صورتی که امکان عمل به هر دو دلیل نباشد، باید یکی از دلایل را به واسطه تقیید یا تحصیص یا تقدیم بر دیگری ترجیح داد. اما در این نظریه نه عموم قرآن ترجیح داده شده است و نه به روایات صحیح و متواتر عمل گردیده. این در حالی است که تقیید اطلاق قرآن توسط سنت از مسلمات فقهی است.
از منظر سیاسی و اجتماعی نیز برخی نویسندگان، ماده ۹۴۶ اصلاحی را ناشی از فشارهای سیاسی و جهت حفظ مصالح موقت دانسته ­اند و بر آنند که قانون جدید مبتنی بر نظرات متروک فقهای پیشین اصلاح شده و بهتر است که این ماده لغو شده و ماده ۹۴۶ و ۹۴۷ سابق پابرجا بماند.^[۴۵۷]
پ) محرومیت زوجه از «رباع» (زمین مسکونی) و ارث بردن از قیمت بنا
شیخ مفید ره بر آن است که زوجه از «رباع» یعنی مسکن و سرپناه ارث نمی­برد اما از قیمت بنای ساخته شده بر آن و نیز از عین سایر اموال ارث می­برد.^[۴۵۸] البته در خصوص معنای «رباع» اختلافاتی وجود دارد و برخی می­نویسند که «رباع» عبارت است از مطلق ابنیه، اعم از مسکن انسان یا مغازه یا سرپناه حیوانات^[۴۵۹] و برخی معتقدند که مقصود از رباع، هر زمینی است که بر آن بنا ساخته شود چرا که در احادیث مربوط، عبارت رباع در برابر بساطین و ضیاع به کار رفته است.^[۴۶۰]
مبنای استنباطی نظر شیخ مفید آن است که حکم عام قرآن مبنی بر توارث زوجه از اموال شوهر، به واسطه نصوص روایی معتبری که حکم به محرومیت زوجه از رباع می­نماید، تخصیص خورده است و موضع تخصیص را نباید توسعه داد. لذا زوجه از رباع ارث محروم گردیده و از قیمت بنا و عین سایر اموال ارث می­برد.
از منظر تاریخی، شیخ مفید قویاً بر این نظر بوده است اما پس از ایشان غالب فقها از چنین نظری منصرف شده ­اند تا اینکه برخی از اعاظم فقهای معاصر همچون مرحوم آقای بروجردی ره و شاگردان ایشان بر این مسیر گام برداشته­اند.^[۴۶۱]
با این حال بر این نظریه ایراد نموده ­اند که اولاً روایات مخصص ارث نساء، صرفاً به رباع تصریح ننموده بلکه موارد دیگری همچون «ضیاع»، «قری» و «ارض» را نیز از عموم ارث نساء مستثنی نموده است. از آنجا که تعیین قدر متقین باید جامع همه مخصص ها باشد، نمی­ توان به تخصیص «عقار» بسنده نمود.
ثانیاً قدر متقین در صورتی مورد قبول و پذیرش است که اطلاق ادله با یکدیگر تعارض داشته باشد و وجه مرجحی یافت نشود. ولی لسان روایات صحیح عموماً ارض مطلق می­باشد.^[۴۶۲]
به نظر می­رسد مرحوم شیخ مفیده ره عبارات ارض، قری، ضیاع و سایر عبارت مشابه را داخل در معنای عقار دانسته باشد و به قرائن حالیه و مقالیه، از توسعه معنای عقار خودداری نموده ­اند. علاوه بر این، همچنان که گذشت، ارض ممکن است به قراینی مشمول یا معادل عقار باشد و منظور از ارض در لسان روایات، عرصه بنا باشد.
ت) محرومیت زوجه از مطلق زمین و ارث بردن از قیمت بنا
مشهور فقهای متأخر بر این رویکرد می­باشند که زوجه مطلقاً از ارث زمین محروم است و قیمت بنا و درختان را به ارث می­برد.^[۴۶۳] مبنای استدلالی این نظریه جمع میان اطلاق آیه ارث زنان و تصریح روایات به محرومیت زوجه می­باشد. همچنانکه پیش از این آمد روایات بسیاری بر محرومیت ارث زوجه از زمین متوفی دلالت دارد و صرفاً یک روایت حکم به ارث بردن زوجه از تمامی اموال زوج می­ کند. فقها در توجیه این روایت گفته­اند که در این روایت، پرسش کننده عدم توارث زوجه از عقار را مفروض داشته و نسبت به سایر اموال طرح سوال می­نماید و یا این روایت را حمل بر تقیه مینمایند.^[۴۶۴]
ث) عدم محرومیت زوجه دارای فرزند و محرومیت زوجه بدون فرزند
این نظریه، در بین متقدمین دارای شهرت است و غالب متقدمین از جمله شیخ صدوق، شیخ طوسی، قاضی ابن براج، ابن حمزه و برخی متأخرین از جمله محقق حلی، علامه حلی، شهید ثانی و مقدس اردبیلی بر این نظر بوده ­اند.
مبنای استدلالی ایشان مقطوعه ابن اذنیه است که دلالت بر حرمان زوجه­ای دارد که از شوهر متوفی فرزند ندارد. از آنجا که برخی روایات دلالت بر حرمان زوجه از ارث دارد و برخی مثبت ارث بردن وی از تمام ماترک می­باشد، این دو دسته روایات با یکدیگر تعارض ظاهری دارند. مشهور فقها برای جمع این روایات، روایات محرومیت زوجه را اختصاص داده­اند به زوجه بدون فرزند. به بیان دیگر نسبت روایات دسته اول با دسته دوم را منقلب نموده ­اند. وجه این انقلاب نیز مقطوعه ابن اذنیه می­باشد و بدون این روایت، جمع روایات دسته اول و دوم موجه نیست.^[۴۶۵]
با توجه به نظرات فوق به نظر می­رسد تحول و اصلاح قانون مدنی در خصوص موضوع ارث زوجه، هر چند حرکت مثبتی در حوزه حقوق زنان محسوب می­ شود اما از لحاظ نظری، حرکت از نظریه مشهور به سوی نظریه شاذ فقهی است. نظریه­ای که با انتقادات مختلف علمی درگیر است. به نظر می­رسد قانونگذار می­توانست در راستای تحول مثبت در زمینه حقوق زنان، نظریه مشهور متقدمان را به جای نظریه مشهور متأخران برگزیند و بین زوجه دارای فرزند و زوجه بدون فرزند تفکیک نماید.

فصل چهارم: سایر حقوق مالی زوجه

آنچه در فصول پیشین راجع به حقوق زوجه گذشت، امتیازاتی قطعی است که همه زنان شوهر دار از آن متمتع می­گردند. ولی حقوق مادی زوجه به مهر، نفقه و ارث محدود نمی­ شود. زنان با شرایط خاصی از حقوق مالی دیگری نیز بهره می­برند. چنین حقوقی عبارت است از «اجرت المثل کارهای زوجه»، «بخشش (نحله)» و «تقسیم دارایی شوهر هنگام جدایی».
این دو حق با شرایط خاصی پدید می­آیند. در مورد اول و دوم، چنانچه شوهر درخواست طلاق نماید، با احراز شرایطی دیگر، دادگاه شوهر را به پرداخت اجرت المثل کارهای زوجه یا بخشش مالی به زوجه محکوم می­نماید و در مورد سوم چنانچه در ضمن عقد شرط شده باشد –همچنانکه در حال حاضر عموما چنین وضعیتی حاکم است- دادگاه باید شوهر را ملزم به پرداخت بخشی از دارایی مکتسبه در حین ازدواج به زوجه نماید. هر دو ضمانت اجرای فوق از منظر اقتصادی جبران فرصت از دست رفته زن برای تلاش اقتصادی در طول ازدواج است. از نظر فقهی تردیدهای مهمی در مبنا و اعتبار این حقوق مطرح شده که در این فصل به بررسی آن خواهیم پرداخت.
مبحث اول: اجرت المثل و نحله
استقلال مالی زنان درازنای زیادی در جوامع غربی ندارد و در بیش­تر جوامع غربی، عمر آن به دو قرن نمی­رسد ولی در حقوق اسلامی استقلال مالی زوجه کاملاً به رسمیت شناخته شده است و برتری مالی هر یک از زن و مرد به واسطه موقعیت مالی و تلاش اقتصادی خاص اوست.^[۴۶۶] قانون مدنی نیز بر همین مدار مقرر داشته است که «زن مستقلا می ­تواند در دارایی خود هر تصرفی را که میخواهد بکند». (ماده ۱۱۱۸ ق.م.) در نتیجه استقلال مالی زوجین، چنانچه هر یک از زوجین برای دیگری فعالیتی غیر تبرعی انجام دهد می ­تواند اجرت آن را مطالبه نماید (ماده ۳۳۶ ق.م).
بر همین اساس تبصره شش ماده واحده اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۱۳۷۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام مقرر می­دارد: «پس از طلاق در صورت درخواست زوجه مبنی بر مطالبه حق الزحمه کارهایی که شرعا به عهده او نبوده است، دادگاه بدوا از طریق تصالح نسبت به تأمین خواسته زوجه اقدام می­نماید و در صورت عدم امکان تصالح، چنانچه ضمن عقد یا عقد خارج لازم، در خصوص امور مالی شرطی شده باشد طبق آن عمل می­ شود. در غیر این صورت، هر گاه طلاق به درخواست زوجه نباشد و نیز تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد به ترتیب زیر عمل می­ شود:
الف) چنانچه زوجه کارهایی را که شرعاً به عهده وی نبوده است، به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده است و برای دادگاه نیز ثابت شود، دادگاه اجرت المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می­ کند.
ب) در غیر بند «الف» با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالی زوج، دادگاه مبلغی را از باب بخشش (نحله) برای زوجه تعیین می­ کند»
باید یادآور شد که تبصره ماده ۳۳۶ ق.م. الحاقی ۹/۵/۱۳۸۱، در همین خصوص حکمی وضع نموده است که باید همراه با تبصره شش ماده واحده بررسی شود. تبصره ماده ۳۳۶ مقرر می­دارد: «چنانچه زوجه کارهایی را که شرعاً به عهده وی نبوده و عرفاً برای آن کار اجرت المثل باشد به دستور شوهر و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود، دادگاه اجرت المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می­نماید».
تبصره ماده ۳۳۶ ق.م. بسیاری از شرایط مندرج در تبصره ماده واحده را نادیده گرفته است. بدین ترتیب تبصره ماده ۳۳۶ ق.م. موجب تسهیل امور زنان در استیفاء حقوق خود گردیده است. باید در نظر داشت که با توجه به وحدت موضوع دو حکم فوق و نیز مؤخر بودن تبصره ماده ۳۳۶ ق.م.، در حال حاضر مقرره اخیر حاکم است و دادگاه ها باید مطابق آن اقدام به صدور حکم نمایند.
گفتار اول: مفهوم شناسی اجرت المثل و نحله

گفتار پنجم: مبانی حقوقی

سناریوی جرم، عمری به قدمت تاریخ بشر دارد. در‌این سناریو، بزهکار و بزه دیده بازیگران آن به شمار می آیند که نقش اول و اصلی آن به عهده بزهکار است و بزه دیده به منزله نقش دوم و مکمل ایفای نقش می­ کند. این رویداد که به واسطه ماندگاری و پایداری آن در فرایند اجتماعی بشر به مثابه پدیده‌ای اجتماعی شناخته شده است، رخدادی است که با نقض ارزش­ها و هنجارهای اخلاقی و اجتماعی، نظم و امنیت مطلوب جامعه بشری را مختل نموده و آرمان پیدایی و پدیداری بشر را با تاخیر مواجه می­نماید.
سیاست جنایی، به مثابه مدیریت اقدام در قبال بزهکاری، حول هسته کهن و سخت و پایداری به نام سیاست کیفری نضج و بسط یافته است. سیاست کیفری ماهیتی کاملاً حقوقی- اخلاقی دارد و پس از تحول پارادایم­های عدالت کیفری از «رویکرد تشدید کیفر: جرم­مداری» به «رویکرد اصلاحی درمانی: مجرم­مداری» و سپس به سوی «رویکرد حمایتی: بزه­ دیده­مداری» و مجدّداً بازگشت به «رویکرد عدالت کیفری استحاقیِ امنیت­گرا و آزادی­ستیز» گذار یافته و بسیار گسترده­تر از مفهوم مضیّق سیاست کیفری شده است.
اگرچه در یک نگرش کلاسیک به سیاست جنایی، سیاست کیفری هسته سیاست جنایی دانسته می­ شود اما تحولات بنیادی در عرصه سیاست جنایی به قدری علم سیاست جنایی را میان­رشته­ای کرده است که دیگر به سختی می­توان صحبت از یک هسته سخت کیفری کرد که حول آن، تعاملات کمرنگی میان­ علوم معینِ سیاست جنایی برقرار باشد. دلیل‌این تحول بنیادین را از یک سو باید در جهانی­تر شدن و شبکه­ ای­تر شدنِ علوم و اندیشه­ های بشری­، و از دیگر سو در تغییر مبانی‌این علوم؛ آنچنان که برای مثال، در سیاست جنایی، هسته اولیه­ای با نام حقوق کیفری وجود داشته که بر اساس برداشت­های بسیار انتزاعی از جرم و مجازات، همواره با جرم­انگاری افراطی و پافشاری بر کیفرهای ناکارآمد موجب بحران تورم کیفری شده و حقوق و آزادی­های فردی را صدمه زده و امنیت­­گراییِ معقول و مفیدی نیز نتوانسته به بار بنشاند^[۵۲]. سیاست جنایی، امروزه، بر پایه تجربه­ نه­چندان موفق سیاست کیفری، می­ کوشد مبنای حقوق خود را با پیروی محض از مبنای حقوقیِ حاکم بر سیاست کیفری که سوءتفسیر و تفسیر حداکثری از الزام­آوری اخلاقی و تمرکز بر ارعاب و سزادهی و کم­توجهی به ارزش­های اجتماعی بود استوار نسازد، بلکه با مشارکت دادنِ نیروهای اجتماعی در کنار مأموران و مسئولان نظام عدالت کیفری رسمی در مسیر مشارکتی کردنِ سیاست جنایی گام بردارد و سیاست کیفریِ متمایل به جرم­انگاری­ بی­رویه را مهار کند. اولین و مهم­ترین گام در‌این مسیر، ترسیم مبانی جرم­انگاری و اصول جرم­انگاری به عنوان مبنای حقوقیِ سیاست جنایی است.

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

به طور کلی، دولت­ها معمولاً برای استفاده از حقوق کیفری به مثابه راهبرد تحدید آزادی­های فردی و اجتماعی، یکی از‌این سه معیار را مدّ نظر قرار می­ دهند: ۱- اصل ضرر، ۲- اصل پدرسالاری حقوقی، ۳- اصل اخلاق­گرایی حقوقی. در تعامل با‌این سه معیار، اصل ۷۱ قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران، مجلس شورای اسلامی را مکلف به قانونگذاری «در حدود مقرر در قانون اساسی» نموده است. با توجه به‌این اصل، اختیار مجلس در وضع مقررات کیفری اعم از جرم­انگاری، تعیین مجازات شدید و نیز تحدید حقوق و آزادی­های اصحاب دعوا در فرایند دادرسی کیفری باید تابع محدودیت­های مقرر در قانون اساسی باشد و از آن فراتر نرود. اصول ۴، ۷۱ و ۷۲ قانون اساسی اقتضا می­ کند مقنن، اصول و محدودیت­هایی در مداخله کیفری دولت در امور ملت رعایت شود: اصل اباحه، اصل عدم ولایت از مهم­ترین اصول شرعی حاکم بر مداخله کیفری دولت در زندگی مردم هستند؛ همچنان­که اصل مصونیت فردی، اصل منع تفتیش عقاید، اصل آزادی بیان مطبوعات، اصل منع تجسس، اصل آزادی احزاب، اصل منع دستگیری بلاوجه و اصول حقوق بشری فراوان دیگری نیز از زمره اصول و محدودیت­های حقوقیِ حاکم بر مداخله کیفری دولت در زندگی مردم است.
مبنای حقوقی سیاست جنایی کشور ما در بحث از معیارهای مداخله کیفری در شئون ملت، اولاً معیار مصالح خمسه و ثانیاً معیار حفظ مصلحت عمومی است. در توضیح دو معیار مذکور به زبان شفاف­ و به تعبیر حقوقیِ مستند، معیار مقرر در اصل ۴۰ قانون اساسی^[۵۳] و ضابطه مندرج در اصل ۹ آن قانون^[۵۴] را باید نصب­العین قرار داد. قانون اساسی‌ایران، همچنین در اصول ۲۴، ۲۶، ۲۷ و ۲۸ نیز معیارهای متناظری را در تنویر دو معیار اصلیِ مطرح در اصول ۹ و ۴۰، پیش ­بینی کرده است. در مجموع، مداخله کیفری حکومت در آزادی­های مردم آنگاه که در حدود مقرر در قانون اساسی باشد،‌این اطمینان را می­دهد که آزادی، جان، مال، حیثیت و امنیت آنان مورد تعرض قانونی قرار نخواهد گرفت. به سخن دیگر، برجسته­ترین کارکرد مداخله کیفریِ هنجارگرا، برقراری توازن میان حقوق و آزادی­های فردی و مصلحت همگانی در چارچوب اندیشه اسلامی-‌ایرانی است. در رساله­ پیش رو، به موارد فراوانی از مداخله کیفری قانونی در امور ملت اشاره می­ شود که خلاف‌این معیارهای حقوقیِ حاکم بر سیاست جنایی است و البته راهبرد برون­رفت هم از‌این تحدیدها و هم از برخی عقب­نشینی­های نبایسته­، در حد امکان توضیح داده خواهد شد.

مبحث دوم: رویکردها به سیاست جنایی

سیاست جنایی، از بدو تکوین به مثابه یک رشته علمی جدید از مجموعه علوم جنایی، دستخوش تحولات فراوانی شده است و از جمله­ ‌این تحولات، چرخش رویکرد به آن بوده است. با‌این وجود، عدم ترسیم شاخص­ های جداکننده­ی‌این رشته از سایر رشته­ های علوم جنایی از سال­های آغازین طرح‌این اصطلاح و تأخیر در ارائه شاخه مطالعاتی مستقل سیاست جنایی طی سال­های پایانی سده گذشته در کنار کاربرد گسترده اصطلاح سیاست جنایی در نوشتگاه علوم جنایی، به رسوخ ابهام و چندگانگی در مفهوم و دامنه شمول آن انجامید؛ امری که تا کنون نیز ادامه دارد.‌این وضعیت، به ترسیم سیاست جنایی تحت قالب­ها و هویت­های متکثری انجامیده است که هر یک متعلق به یکی از قلمروهای علوم جنایی­اند.
«رویکرد کیفریِ دولتی به سیاست جنایی» هم اولین رویکرد به سیاست جنایی است و هم پررنگ­ترین رویکرد عملی و اتخاذی توسط سیاستگذاران جنایی کشورها به دانش سیاست جنایی در جهان معاصر. رویکرد مذکور، به انسجام واکنش­های کیفری در بافت دولت میل دارد و بر إعمال پاسخ­های سرکوبگر، دردآور، رسواکننده، خوارکننده و نه لزوماً بازپرورانه و پیشگیرانه و اجتماع­محور تمرکز دارد. در مقابل، پارادایم رقیب و قدرتمندی دیری است که تکوین و تحول یافته و بر اتخاذ «رویکرد اصلاح­گرانه­ی اجتماع­مدار به سیاست جنایی» تأکید دارد. توجه به مؤلفه­ های گوناگونی از جمله آموزه­های عفوگرایانه­ و عطوفانه­ی ادیان ابراهیمی، بزه­ دیده­شناسی حمایتی، عدالت ترمیمی و جنبش مطالعات انتقادیِ حقوق عامل‌این تغییر رویکرد به سیاست جنایی بوده است. رویکردهای بینابین و التقاطی بی­شماری حول‌این دو پارادایم عمده نیز همواره مطرح­اند.
رویکردشناسیِ سیاست جنایی را همچنین می­توان با دو معیار ممیّزه­ی ۱- نوع و میزان و نحوه وابستگی به دین، و ۲- نوع و میزان و نحوه وابستگی به علوم و تجارب بشری طبقه ­بندی کرد. در‌این معنا، رویکرد افراطیِ منطبق­سازیِ سیاست جنایی با گفتمان فقهیِ سنّتی، اولین رویکردِ قابل ارزیابی است و همچنین رویکرد افراطیِ منطبق­سازیِ سیاست جنایی ملّی با مدل­­های غیرِ اسلامی-‌ایرانیِ سیاست جنایی و خصوصاً مدل­های غربی. در کنار‌این دو رویکردِ عمده، دو رویکرد دیگر نیز در نوشتگان سیاست جنایی در فضای حقوقی- دینیِ کشورهای غیرغربی نظیر‌ایران و کشورهای مسلمان وجود دارد؛ ۱- رویکرد تلفیقی به سیاست جنایی بر پایه امتزاجِ آموزه­های فقهی با دستاوردهای غرب در سیاست جنایی و برساختنِ سیاست جنایی با انضمام‌این دو قلمرو به یکدیگر و سهم­دهی به هر یک، ۲- رویکرد نظریه­پردازی در عرصه سیاست جنایی اسلامی-‌ایرانی.
در ادامه،‌این رویکردها را به شکل بسیار مجمل توصیف خواهیم کرد. تشریح و ارزیابی تفصیلیِ دو رویکرد اول و دوم، به ترتیب در فصل دوم و فصل سوم رساله انجام خواهد یافت؛ رویکرد تلفیقی نیز در کنار علاوه بر آن که در همین دو فصلِ دوم و سوم به طور پراکنده بیان می­ شود در مبحث اول از فصل چهارم تحت عنوان «جنبه­ های غیربومیِ سیاست جنایی کنونی‌ایران» توصیف و نقد خواهد گشت و نهایتاً رویکرد مرجّح ما به سیاست جناییِ اسلامی-‌ایرانی (بومی) در مبحث دوم و سوم از فصل چهارم‌این اثر پژوهشی با عنوان «بایسته­های بومی­سازی سیاست جنایی‌ایران» و « محورهای اساسی بومی­سازی سیاست جنایی‌ایران» تبیین خواهد گردید.

گفتار اول: رویکرد انطباقی بر مدل­های غربی

عوامل متعدد و ظاهراً جذابی موجب شده است اندیشه­ های متفکران سیاست جنایی و مدیران و مجریان سیاست جنایی در کشورهای اسلامی و شرقی و آمریکای لاتین، دلباخته­ی مدل­ها و رویکردهای سیاست جنایی غربی بشوند؛ بعضاً آگاهانه نسبت به مبانی نظری سیاست جنایی غربی و بعضاً هم ناآگاهانه. مهم­ترین عوامل مؤثر بر‌این غرب­زدگیِ حقوقی را شاید بتوان‌این­گونه برشمرد: فروپاشی نظام­های سیاسی مارکسیستی، حذف حداکثری ساختارهای اقتدارگرایانه و شکل­ گیری طیف گسترده­ای از دولت­های لیبرال، افول رویکردهای رفاه­مدار، ‌ایجاد گونه­ جدیدی از جامعه مدنی، فراگیر شدن جامعه اطلاعاتی، دگرگونی ماهیت و میزان مسئولیت و حوزه مداخله و ابزارهای قدرتِ دولت، دگرگونی حوزه ­های عمومی و خصوصی، پدیداریِ فضای مجازی، جهانی شدن مبارزه با جرم، رشد چشم­گیر جرایمِ با ماهیت بین ­المللی و فراملی، توسعه جرایم سازمان­یافته، بروز گونه­ های جدید جرایم تروریستی، افول توجه به بزهکار و افزایش تمرکز بر بزه­ دیده، تغییر مفهوم امنیت و صدها تحول دیگر که همگی با هم موجب تغییرات شدید در گفتمان جنایی جهان و سیاست جنایی دولت­ها شده است.
علاوه بر عوامل و تحولات فوق­الذکرکه موجب توسعه اقبال برخی متخصصان به رویکرد غرب­گرایانه در حوزه سیاستگذاری جنایی شده است، تأثیر اسناد بین ­المللی و منطقه­ایِ حقوق بشر – البته تبیین غربی و اومانیستی از حقوق بشر و به تبع، از سیاست جنایی – در تعیین محدوده­های مجاز سیاستگذاری جنایی داخلی و منسوخ شدن جزئی و کلّیِ برخی پاسخ­های ناقض حقوق بشر در سطح سامانه برنامه­ ریزی جناییِ دولت­های مختلف را نیز نباید فراموش کرد.‌این اسناد بین ­المللیِ حقوق بشری و عدالت کیفری با رویکرد و مبانیِ عموماً غربی، مرزهای مجاز سیاستگذاری جنایی را در سه سطح کلانِ‌آیین دادرسی، ماهیت پاسخ به پدیده مجرمانه، و حوزه ­های جرم­انگاری را مشخص کرده^[۵۵] و همگن­سازیِ نظام­های ملی ِ سیاست جنایی بر پایه الزام­های حقوق بشری را پی­جویی می­ کند و حامیان غرب­گرای فراوانی در میان متفکران و مدیران سیاست جنایی کشورها از جمله در‌ایران پیدا کرده است. نقض الزام­های بین ­المللیِ حقوق بشری – که گفتیم متأسفانه حقوق بشریِ غربی – که در‌این اسناد بازتاب یافته­اند عموماً به محکومیت دولت نقض­کننده در سطح بین ­المللی می­انجامد.^[۵۶]
البته بسیاری از حقوقدانان و اندیشمندانِ عرصه سیاست جنایی نیز هستند که در غیر موارد الزامات بین ­المللیِ حقوق بشر که سیاست جنایی کشورها را متأثر می­سازد نیز دلبسته­ی رویکرد غربی به سیاستگذاری جنایی هستند؛ که البته مایه ناخرسندی است. اغلب‌این متفکرانِ سیاست جنایی^[۵۷] در دو دهه اخیر، شیفته­ی «تبیین ساختارگرایانه­ی سیاست جنایی،‌ایده ی خانم پروفسور دلماس­مارتی – استاد سیاست جنایی در دانشگاه پاریس» شده ­اند. برای مثال، یکی از اساتید صاحب تألیف در سیاست جنایی، در رویکردی کاملاً غرب­گرایانه و قابل­نقد می­گوید: «دلماس­مارتی، فارغ از زهرگونه نظریه­پردازی جانب­دارانه، صرفاً در روندی تخصصی دانش سیاست جنایی را ارائه می­ کند و امکان شناخت سامانه­های سیاستگذاری جنایی را از جنبه مختلف فراهم آورده است»^[۵۸].‌این در حالی است که ما به طور مفصّل در فصل دوم رساله­ حاضر بحث کرده­ایم که مدل­بندی دلماس­مارتی در سیاست جنایی، کاملاً جانب­دارانه است و سیاست جنایی اسلامی را انتگریستی، اتوریته و بلکه توتالیتر دانسته؛ ضمن آن که دسته­بندی­ِ ساخت­گرایانه­ی وی از سیاست جنایی را نمی­ توان در حدّی جامع و کامل دانست که امکان شناخت سامانه­های سیاست جنایی را آن هم از جنبه­ های مختلف (!) فراهم بیاورد.
قانونگذار‌ایرانی نیز گاهی شبیه برخی حقوقدانان‌ایرانی که دلباخته­ی سیاستگذاری جنایی با رویکرد انطباقیِ محض بر مدل­های غربیِ سیاست جنایی هستند، همین دلباخته به آن مدل­هاست و به اقتضائات سرزمینی و وضعیت موجود و مطلوبِ سیاست جنایی‌ایران کم­توجه است. برای مثال، در فصل چهارم رساله، مبحث اول و خصوصاً گفتار سوم از‌این مبحث، ضعف در اتخاذ راهبرد سنجیده برای بهره­ گیری از دستاورهای سیاست جنایی دیگر کشورها و نظام­های حقوقی را از پیامدهآیاین غرب­زدگیِ حقوقی دانسته­ایم و مصادیق فراوانی از الهام­گیریِ قانونگذار‌ایرانی از تأسیسات ارفاقیِ سیاست جنایی غربی بدون توجه به واقعیت­های عینیِ نظام کیفری‌ایران و فقه جزایی و جامعه‌ایرانی را مثال زده­ایم.

گفتار دوم: رویکرد انطباقی بر گفتمان فقهی سنّتی

به نظر می­رسد تبیین­های تا کنون ارائه شده پیرامون علوم دینی – و از جمله، سیاست جنایی اسلامی – روش­مند بودن استخراج مدل یا فرضیه از معارف دینی را لازم ندانسته­اند و صرف بهره­مندیِ غیر روش­مند از آموزه­ها و مفاهیم دینی در فرضیه و مدل را برای دینی بودن فرضیه و مدل، کافی می­دانند. تفسیرهای صرفاً‌ایدئولوژیک یا حتی غلبه دهنده‌ایدئولوژی بر عقلانیت دینی، راهکاری برای گریز از نسبیت­گراییِ معرفت­شناختی ارائه نمی­دهند مادام که هنوز تصویر روشنی از مفاهیم رایج در رویکرد سنتی به اجتهاد نظیر قلمرو فقه، نسبت فقه و حقوق، حجیت عقل، نص و سنت تاریخی مسلمانان و دهها تأسیس فقهی ارائه نکرده ­اند. آفت دیگری که اغلب گفتمان­های علم دینی در کشورمان بدان مبتلاست، انحصار روش­شناختی و نیز کج­فهمیِ روش­شناختی است. یکسان­انگاری سیاست­های حاکم بر فقه جزایی با سیاست جنایی اسلامی، چالش و معضل بزرگ دیگری است که رویکرد فقهیِ سنّتی به سیاست جنایی در‌ایرانِ اسلامی و بسیاری از دیگر بلاد اسلامی به آن مبتلاست. معضل دیگر در‌این رویکرد، فروکاستن حقوق به فقه است که پیامدهای بسیار خطرناکی نظیر نقض اصل قانونی بودن جرایم و مجازات­ها، و جرم­انگاری­های موسّع فقه­مدار که خلاف اصول مسلّمِ قانونگذاریِ کیفری است را در پی دارد. برخی مؤلفان کتب سیاست جنایی اسلامی در‌ایران، اصل قانون بودن حقوق جزا را ترکیبی ساده از اصل برائت و اصل تحدید اختیارات قاضی در تعیین کیفر بزهکار و قاعده قبح عقاب بلابیان دانسته ­اند^[۵۹]. یکی از مهم‌ترین‌ایرادهای مفهومی و بنیادینِ وارد بر برخی از دیگر گفتمان‌‌های علم دینی، قول به عدم حجیت عقل به موازات شرع در باور صاحبان‌این گفتمان­هاست^[۶۰]. برخی دیگر، هنجار حقوقی را شامل همه آنچه مشمول حکم واجب، حرام، مکروه، محستحب و مباح یعنی همه افعال و تروک انسان دانسته ­اند^[۶۱] و واقعاً همین نوع دیدگاه­هاست که باعث شده دلماس­مارتی سیاست جنایی اسلامی را تمامیت­خواه و ناقض آزادی­های مجازِ انسانی بداند. برخی اسلام­پژوهانِ عرصه سیاست جنایی، همچنین هنجار اجتماعی را ملهم از هنجار حقوقی در نظام اسلامی دانسته ­اند؛ برخی دیگر رابطه سیاست جنایی اسلام با سیاست جنایی جمهوری اسلامی‌ایران را روشن نکرده ­اند و معلوم نیست که‌آیا قلمرو منظورشان محدود به فقه است یا کلیه علوم اسلامی و اگر مثلاً محدود به فقه است قلمرو‌این فقه شامل کدام فقها یا کدام مشرب فقهی است. ابهام در معنای «حاکم» – فقط ولی امر مسلمین؟ یا قضات مجتهد یا مأذون؟ یا همه مستخدمان دولت از باب تفویض اختیار؟ – از دیگر چالش­های رویکرد گفتمان فقهیی سنّتی به سیاست جنایی است. برخی دیگر اندیشگرانِ‌این عرصه نیز سیاست جنایی علمی را نقطه مقابل سیاست جنایی‌ایدئولوژیک دانسته ­اند و‌ایدئولوژی را مترادف دین، و علم را برآمده از فقط تحقیقات میدانی و آمارهای جنایی دانسته ­اند.^[۶۲] ترجمه­گرایی و ضعف در کاربست عقلانیت و اجتماع­محوری و نظریه­پردازی علمی و و مدل­سازیِ علمی متأسفانه باعث می­ شود رویکردهای سنتی به گفتمان سیاست جنایی اسلامی بعضاً حتی در ابتدایی­ترین مسائلِ مربوط به نحوه اثردهیِ فقه در حقوق نیز به چالش بیفتند.
قانونگذار پس از انقلاب شکوهمند اسلامی، هنوز نتوانسته است تصویری از نسبتِ امر شرعی با امر فقهی با امر حقوقی با امر حکومتی ترسیم کند که وضوحِ قابل قبولی داشته باشد و از شدتِ ابهام و آشفتگی در مفاهیم اولیه و پایه­ سیاستگذاریِ جنایی بکاهد. قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، جدیدترین دستاورد سیاست جنایی تقنینیِ اسلامی-‌ایرانی است که احصان را لواط مؤثر دانسته؛ موسّع­ترین تعریفِ قابل­تصور از افساد فی الأرض را ارائه داده، و در نقض بنیادهای حقوق جزا و اصل برائت، چنان کوشا و جبّار است که مصادیق حدود را منحصر به ۱۱ موردِ مقرّر ندانسته و به قدری از محور پیشرفت در فهم و اجرای دین در سیاستگذاریِ جناییِ تقنینیِ‌ایرانیِ اسلامی دور شده است که انگیزه ما و محققان دلسوز دیگر را برای همفکری جهت تدوین الگوی اسلامی-‌ایرانیِ سیاست جنایی به شدت تقویت نموده است.

گفتار سوم: رویکرد تلفیقی به «گفتمان/مدل­»­های فقهی- غربی

گاهی اصلاح و تکمیل علوم موجود، به‌این معنا قلمداد می­ شود که چند گزاره از آن علوم را اخذ کنیم و چند گزاره را حذف کنیم و چند‌ایه و روایت به آن ضمیمه کنیم؛ چنین دیدگاهی قریب به یقین به یک التقاطِ ناکرآ منجر خواهد شد. مادام که نهادهای علمی کشور در یک ارتباط شبکه­ ای سازماندهی نشوند امکان تولید هماهنگ و انبوه علوم به­خصوص در علوم انسانی- اسلامی تحقق نخواهد یافت. از‌این رو، به تعبیر محققان، در طراحی هر سازمانی، ابتدا باید بتوان ساختار «نظری» مطلوب و آرمانی آن را طراحی نمود و سپس باید مدل «مفهومی» ارائه کرد که بر اساس آن، «برنامه» و «سازمان» آن مدل آرمانی قابل تحقق باشد^[۶۳]. به همین خاطر، مادامی که ارتباط محتوای علوم انسانی با منابع درجه اول دین، ارتباطی قاعده­مند و واضح نباشد نمی­ توان استناد نظریه ­ها و تئوری­های علوم انسانی و دستاوردهای پژوهشی‌این بخش را به دین ثابت کرد و پروژه اسلامی­سازی علوم انسانی در مراحل پیش­گفته نیز موفق نخواهند بود. اما مسئله اصلی‌این است که چگونه می­توان فرایند گذار از ساختار نظری به طراحی مدل مفهومی و استخراج برنامه و سازمان از درون مدل مفهومی را ترتیب داد؟ در علم سیاست جنایی، چگونه می­توان چنین مسیری را درست پیمود؟
برای پاسخ به پرسش بسیار مهم فوق، ابتدا باید توجه داشت که علم عبارت است از مجموعه ­ای از قضآیایی که دارای محوری واحد (موضوع) است و با یکدیگر تناسب دارند و در نتیجه یک منظومه معرفتی را شکل می­ دهند؛ بنابراین علم، هویت مجموعی دارد و باید آن را به صورت یک جریان دید. رویکرد تلفیقی که تحت عنوان رویکرد امتزاجی یا انضمامی یا ترکیبی نیز شناخته می­ شود می­ کوشد با کنارهم­گذاریِ داده ­های اخذ شده از نظام­های معرفتی گوناگون و نه لزوماً مرتبط و متحدالمبانی، یک پارادایم مستقل شناخته شود. اما‌این داعیه­ی استقلال، محکوم به فناست. زیرا – برای مثال، در سیاست جنایی – کنارهم­گذاریِ برخی تأسیسات ارفاقیِ برگرفته از سیاست جنایی غربی با برخی آموزه­های فقه سنّتی نه تنها یک سیاست جنایی پویا که میانه­ی سنّت و مدرنیته باشد را به وجود نمی­آورد بلکه تناقض اجزاء و سطوح و نهادهای سیاست جنایی را به اوج می­رساند. مثلاً، پیش ­بینی قرار تعویق صدور حکم در قانون مجازات اسلامی جدید، ظاهراً توأم با توجه به‌این نکته در فقه جزایی نبوده است که قاضی هرگاه علم یافت مکلّف است طبق اقناع وجدانی و علم خود اقدام به صدور حکم کند و نباید در فرض قطعیت نظر، به هر دلیلی صدور حکم را به تعویق افکنَد. تلفیق آموزه­های سیاست جنایی غربی با احکام فقه جزایی بدون داشتنِ راهبرد پیچیده و هوشمندانه­ برای بهره­ گیری از‌این منابع فقهی و عرفی، کار را به جایی رسانده است که قانونگذار به زعم خودش رژیم حقوقی پیشرفته­ای برای مسئولیت کیفری اطفال و نوجوانان اتخاذ کرده و ضابطه تلفیقیِ سه­وجهیِ «سن، ماهیت کیفر، بلوغ» را ابداع کرده است، در حالی که­‌این تلفیق نابخردانه موجب ارتکاب خبط فاحشی همچون ذکر اشتباه نه سال و پانزده سال تمام شمسی به­جای قمری شده است. به علاوه، وضعیت مسئولیت کیفری اطفال و نوجوانانی که در دوره سنّیِ مابین‌این سنوات قمری با شمسی مرتکب جرم می­شوند (مثلاً ارتکاب جرم در سنّ میان ۱۵ سال تمام قمری با ۱۵ سال تمام شمسی، که حدوداً ۵ ماه از انسان فرد مذکّر در‌این محدوده است) مشخص نیست. مثال­های زیاد دیگری پیرامون تلفیق آموزه­های سیاست جنایی غربی با آموزه­های سیاست جنایی اسلامی وجود دارد که در جای خود در فصل سوم رساله مورد اشاره و تحلیل قرار گرفته است.

گفتار چهارم: رویکرد نظریه­پردازی در عرصه سیاست جنایی اسلامی-‌ایرانی

مقام معظّم رهبری (مدّ ظلّه العالی) در خصوص مبانی فلسفی و روش نظریه­پردازی برای علوم انسانی- اسلامی فرمودند: «نقص فلسفه ما‌این است که‌این ذهنیت رایج اجتهادی، امتداد سیاسی و اجتماعی ندارد. فلسفه­های غربی برای همه مسائل زندگی مردم، کم­و­بیش تکلیفی معین می­ کنند؛ سیستم اجتماعی را معین می­ کنند؛ کیفیت تعامل با هم را معین می­ کنند؛ اما فلسفه ما به طور کلی در زمینه ذهنیاتِ مجرد باقی مانده… می­توان بر پایه مبانی موجود فلسفیِ ما جریان­های بسیار فیّاضی را در خارج از محیط ذهنیت به وجود آورد و‌این جریان­ها دستگاه فلسفیِ اجتماعی، سیاسی و اقتصادی درست کرد؛ فلسفه­های مضاف درست کرد»^[۶۴]. به نظر راقم سطور، رویکرد نظریه­پردازی رویکرد صحیح برای تدوین الگوی اسلامی-‌ایرانیِ سیاست جنایی است. تاکنون بیشتر به مسائلِ درونِ معارف دینی توجه شده است^[۶۵] و کمتر به رابطه میان فقه و کلام، فقه و فلسفه، فقه و عرفان. در حالی که پرسش­هایی نظیر‌این که اگر کلام بر فقه مقدّم باشد یا متأخر قرار بگیرد چه تفاوتی در علوم دینیِ میان­رشته­ای نظیر علمِ سیاست جناییِ اسلامی-‌ایرانی به بار می­آوَرَد معمولا ًمغفول باقی می­ماند.‌اینجاست که اهمیت تدوین «فلسفه­های مضاف» آشکار می­ شود. از‌این رو، برای آن که بتوانیم سیاست جناییِ اسلامی-‌ایرانی به مثابه یک علمِ دینی تدوین کنیم باید بدانیم که نیازمند طراحی سیستمی هستیم که عناصر درونی آن از جدول­های مفاهیم ویژه دینی، روش­های ویژه دینی، ساختارهای ویژه دینی، امکانات موجود از فهم دینیِ کنونی، رخدادها و تحولات دینیِ زمینه­ ساز رشد، نیازها و ضرورت­های رشد و… تشکیل شده باشد. به علاوه، باید نسبتِ میان معرفت دینی با معرفتِ علمی‌ایضاح گردد و شبکه پیچیده و هوشمندی برای ربط­دهیِ علم و دین و عرف – با همه زیرمجموعه­هآیاین منظومه معرفتی – تدوین شود و تولید علم و عمل به علوم تولیدشده تنها در‌این چارچوب مدیریت شود. اتخاذ هر راهبردی خارج از‌این رویکرد، سیاست جنایی‌ایرانِ اسلامی را یا به ورطه مدل غرب­گرا درمی­افکند، یا به معضلاتِ گفتمان سنّتیِ فقهی دچار می­سازد و یا تلفیقِ معضل­برانگیز و چالش­زای جدیدی از ترکیبِ مبانی و سطوح و مدل­ها و رهیافت­های غربی و فقهی و عرفی را در پی خواهد داشت.

مبحث سوم: بومی­سازی سیاست جنایی

سیاست جنایی‌ایران از زمان انقلاب اسلامی تا کنون، ویژگی­های تئوکراتیک (دین­سالارانه) و دموکراتیکِ یک نظام سیاسی را با ترکیب و آرایشی بعضاً منسجم و بعضاً مشوّش دربرگرفته است. از سوی دیگر، به گفته محققان و به مشاهده عینی همگان، جامعه‌ایران هم بیش از پیش با دیدگاه­ های روشنفکرانه­­ی دینی، حکومت قانون، حقوق بشر و مفاهیم مرتبط آشنا شده است^[۶۶]. با شکل­ گیری جامعه مدنیِ نوظهور اما فعّال در‌ایران، و با تقویت رویکرد نظریه­پردازانه و تولید علم به معارف اسلامی به هدف تحول­بخشی به علوم انسلامی در دهه گذشته، دیگر نمی­ توان مانند گذشته، دستاوردهای علمی دیگر جوامع را در پشت پرچم حاکمیت ملی یا بدبینیِ بیمارگونه به جهان و دشمن­پنداریِ خِرَد جمعیِ بین ­المللی مکتوم ساخت. تغییرات اجتماعی و تحولات نخبگانی، به طور روزافزونی مواجهه فرهنگی بین نیروهای جهانی شدن و نیروهای محلی­گرا را تشدید کرده است. نه سرسپردگی به فرایند جهانی شدن و نه کشیدن حصاری از تحجّر و پیله از جمود و نابخردی، هیچ­یک نه موافق شرع است و نه عقل؛ که‌این هر دو حقیقتی واحدند. در تنش و تعاملِ جهانی شدن با بومی­سازی، نه به‌این سو باید درغلتید و نه بر آن سو باید مصرّانه سماجت کرد؛ هم باید از دساتوردهای دیگر جوامع به ویژه در حوزه سیاستگذاری اجتماعی و خصوصاً سیاست جنایی استفاده کنیم، و هم نباید عملاً به پذیرفتن‌این یا آن «قالبِ» از پیش ساخته­‌این دولت غربی و آن نظریه­ غیر وطنی محدود شویم و سر به تقلید بسپاریم.
با نگاهی تاریخی اجتماعی به گذشته کشورمان متوجه می­شویم در «عرصه زرین فرهنگ اسلامی» که تا زمان حمله مغول ادامه دارد، نهادهای علمی و فرهنگی جامعه ما رشد و توسعه قابل ملاحظه­ای یافتند که البته درخشش این نهادها فارغ از هرگونه مرز ملی بود^[۶۷]. این نهادها در سایه نگرش جهان­شمول تمدن اسلامی- ایرانی در میراث گسترده تمدن­های اسلام، ایران، هند، یونان و روم سهیم شدند. در تمام این دوره، تمدن ایرانی با درهم­تنیدن تار علوم که ریشه فراتمدنی داشتند با پودهای فرهنگ تمدن ایرانی توانستند دستاوردهای علمی و تمدنی شگرف و عظیمی پدید آورند.
درست است که در دنیای سنتی اسلام نیز گهگاهی زوال و انحطاط از آن­گونه که مشخّصه دوران رنسانس اروپاست، هم در هنر و هم در اندیشه، روی داده است، ولی‌این زوال و انحطاط­ها تقریباً حاشیه­ای و جنبی بودند و گذشته از‌این، چنان به سرعت حضور معنوی سنت، آنها را در خود فرو می­بُرد که به هیچ وجه وسعت و دامنه آنها با گسترش نواندیشی در جهان اسلامِ امروز قابل قیاس نیست. و اما‌اینک تا حدی وحدت جهان اسلام در اثر فرسایش ناشی از غرب­زدگی، به طور بی­سابقه­ای از میان رفته است. غرب­زدگی فرایندی است که علاوه بر وارد کردن عنصری کاملاً بیگانه به درون جهان اسلام، مستقیماً جهان بیگانه­ای را به نمایش می­ گذارد که خود به فاحش­ترین اَشکالِ تفرقه و تناقض مبتلا است.‌این در حالی است که طی دوران کلاسیک تمدن اسلامی، هر بخش از جهان اسلام را به نامِ مهارت آن در علم یا هنری مخصوص، از شمشیرسازی گرفته تا دریانوردی، از ستاره­شناسی تا فقه و کلام می­شناختند. واقعیت‌این است که ارتباط فکری و فرهنگی میان بخش­های مختلف جهان اسلام امروز، نه فقط کمتر از دوران به یادماندنی خلافت و تمدن اسلامی، بلکه حتی کمتر از دورات تاخت و تاز مغول است^[۶۸]. امروزه در ناحیه­ای از دارالاسلام به بخش­های خاصی از شریعت تا حد بسیار زیادی عمل می­ شود و در نواحی دیگر تقریباً همان بخش­ها مغفول می­مانند.
امروزه دو سبک‌آینده­اندیشی برآمده از علوم غربی و علوم و معارف اسلامی، روی در هم دارند. اولی مبتنی بر علاقه فنی (تکینیکیِ سیاست جنایی) و نظم دهی بر مبنای نظام‌‌های اقتصادی و سیاسی موجود و به وسیله یک طبقه تکنوکرات توسعه گرا (مسئولان حکومتی سیاست جنایی) است و دومی مبتنی بر علاقه رهایی بخش دلسوزانِ نواندیشی دینی است که دغدغه تلاش در تقریب نیروهای سه گانه سیاست جنایی – غرب، شرع، عرف یا به همان غربی، اسلامی،‌ایرانی– برای بومی سازی علوم انسانی از جمله دارند.
برخی بومی سازی علوم انسانی را درست بر همان مبانی غربی استوار می‌کنند و از اندیشه غربی به اندیشه غربی پناه می‌برند. برای مثال،‌ایشان «منطق فازی» را مبنای معرفت شناختی مطلوبی برای جریان بومی سازی دانسته و با موضعی بشدت نسبی گرا و تجربی محور معتقدند «حقیقت، چیزی بین صفر و یک است. همه چیز تابع اصل عدم قطعیت است و لذا باید در مورد گزاره‌‌های تیریخی و فراتاریخی علوم انسانی، درجه بندی [صفر و یک] صورت گیرد؛ به‌این معنا که میزان عضویت هر علم اجتماعی [مثلاً سیاست جنایی] به مجموعه بومی یا مجموعه جهانی، قابل درجه بندی است و منطق فازی‌این قابلیت را داراست که درجه تعلق هر مفهوم و دستاوردی از علوم انسانی به هر یک از دو مجموعه ی بومی و جهانی را با روش صفر و یک مشخص کند و معیاری برای تولید علم بومی باشد.»^[۶۹]. حقیقتاً جای بسی تأسف است که نهضت نوپای بومی سازی علوم انسانی از همین ابتدای راه مبتلا به‌این آفت شده که از علوم دقیقه نظیر ریاضیات و آمار برای دفع حاکمیت علوم دقیقه بر علوم انسانی استفاده می‌شود و نظریه‌‌های غربی برای بومی سازی علوم انسانی در‌ایرانِ اسلامی توصیه می‌شوند و همچنان است که بخشی از گفتمان دانشگاهی بومی سازی در کشور ما نیز همانند بخشی از همین گفتمان در فضای پژوهشی دینی و حوزوی ما در وضعیت مطلوبی قرار ندارد.
اگرچه مدرنیته به عنوان نافی هرگونه آموزه‌‌های قدسی مطرح می‌شود، اما نمی‌توان گفت که دین و آموزه‌‌های دینی تاکنون در جوامع مدرن در اشکال متفاوت حضور نداشته‌اند. منازعه مدرنیته با دین موجب ظهور اشکال جدیدتری از دین در دنیای حاضر شده است. به گونه‌ای که نمی‌توان از نقش‌‌های جدید دین در شکل دهی علایق انسان‌‌ها، زیربنای فرهنگی و حتی جهت دهی گرایش‌‌ها و دیدگاه‌‌های سیاسی در عصر مدرن غافل بود^[۷۰]. آنچه در نقد فلسفی به مدرنیته و تلاش فکری برای نفی سکولاریسم و معنابخشیدن به زندگی معاصر قابل توجه است، گرایش متفکران دینی به فلسفه، به منظور نقد کیفیت سکولارِ مدرنیته است.
همان گونه که مدرنیته در اروپا بر زمینه‌‌های اخلاقی و فرهنگی ارزش‌‌های مسیحی ساخته و پرداخته شد، مدرنیته – و از جمله مدرنیزاسیون عرصه‌‌های حقوق نظیر سیاست جنایی – نیز باید بستر فرهنگی و باورهای دینی و به ویژه دیدگاه‌‌های حقوقی عرفیِ اکثریت مردم را نیز جدی در نظر گرفته و به گفتمانی بومی تبدیل شود. بر‌این اساس، یکی از پیش فرض‌‌های فکری روشنفکران دینی‌این است که تحول جامعه‌ایران، فارغ از تحول در معرفت سنتی از دین، امکان پذیر نخواهد بود؛ البته تحولی که از حیث ماهیت، ساختار و کارکرد، سکولار نباشد.‌این پرسش باید به گونه‌ای طرح شود که پاسخ به آن، مفاهیمی کلی مانند سکولاریسم یا جامعه دینی با رویکرد واپس­گرایی نباشد. از طرف دیگر،‌این پرسش نباید کاملاً‌این مفاهیم و پروژه‌‌ها را به کناری نهاده و از چنان کلی گرایی یا ابهام مفهومی برخوردار شودکه کیفیتی اتوپیایی و غیر «این­جهانی» داشته باشد. باید از بحث‌‌های کلی و مبهم درباره بومی کردن مدرنیته، سازگاری یا عدم سازگاری اسلام با دموکراسی، درستی یا نادرستی مفهوم «روشنفکر دینی» و تکرار مناقشه‌‌هایی که برای آنها از پیش پاسخی‌ایدئولوژیک در ذهن داریم، به چگونگی «اتخاذ راهبرد و حرکت» در مسیر تدوین الگوهایی کاملاً داخلی برآیایران امروز بیندیشیم و بپیذیریم که همه نیروهای مؤثر در هر امر اجتماعی – نظیر سیاستگذاری جنایی – را باید مدیریت کنیم؛ وگرنه همین مؤلفه‌‌های مغفول، اپوزیسیون مخالف تشکیل می‌دهند و نظم و کارایی و حتی مشروعیت آن امر را به محاق می‌برند.
جریان اخذ و تحلیل نهاد و درج آن در نظام حقوقی دیگر را بومی سازی نهاد حقوقی نام می‌نهیم^[۷۱]. آشکار است که نظام‌‌های حقوقی نمی‌خواهند به طور مستقل و بدون توجه به دستاوردهای یکدیگر به حل مشکلات بپردازند، زیرا نه زدودن تفاوت‌‌ها میسر است و نه بستن نظام حقوقی و استفاده نکردن از سایر نظام‌‌ها امکان دارد. مبنای حقوق به پرسش «چرایی» مشروعیت قواعد و نهادهای حقوقی پاسخ می‌دهد.
یکی از چالش‌‌های جهان معاصر، جنبه بحرانی مسأله جهانی شدن است. جهانی شدن، از دید یک روشنفکر دینیِ مسلمان عبارت است از «گشایش در برابر انسان و جهان، تمایل به کنار نهادن موانع، همیاری در جهت محقق شدنِ تا حدّ امکانِ جامعه عادلانه­ای که کرامت انسان را در تمامی جوانب محقق سازد، توجه به ارزش­ها و اصولی که از تمامی ویژگی­های جغرافیایی و نژادی فراتر بوده و تأکید بر رسالت اسلام که رسولش رحمتی برای جهانیان است.»^[۷۲]
جهان معاصر از یک سو با گسترش رویکرد تکنوکراتیک و از سوی دیگر با گسترش رویکردهای مشارکتی در باب‌آینده همراه است. برای مثال، توسل اکثر دولت‌‌های اروپایی و آمریکا به جنبش بازگشت به کیفر، نظریه قانون و نظم^[۷۳]، نظریه پنجره‌‌های شکسته^[۷۴]، نظریه قوانین سه ضربه^[۷۵] و در‌این اواخر کاربست فراگیر نظریه مدیریت ریسک جرم^[۷۶]، نمونه‌‌های بارزی از رویکرد تکنوکراتیک (فن­سالارانه) در سیاست جنایی غربی است و اجرای برنامه‌‌های عدالت ترمیمی که ریشه در‌ آیین‌‌های بومی و شرقی سازش دارد از جلوه‌‌های رویکرد مشارکتی در چارچوب آرمان‌‌های متعالی و افق‌‌های پیش روی عدالت کیفری در مقیاس جهانی است.
به نظر می‌رسد جنبه مدیریتیِ سیاست جنایی اقتضا دارد در شرایط تقابل بین رویکرد تکنوبروکراتیکِ آرمانگرا و رویکردهای رهایی بخش^[۷۷]، بر مدل‌‌های ارتباطی و تأویلیِ آینده­اندیشی تأکید شود تا منابع سه گانه سیاست جنایی به جای تقابل و خنثی سازی یکدیگر – که تنها پیامد آن ناتوانی در بومی سازی است و استمرار همین وضع کنونی سیاست جنایی کشور – با هم در ترسیم دورنمای روندیابی به سمت تدوین الگوی اسلامی-‌ایرانی (بومی) سیاست جنایی مشارکت و موفقیت یابند.
در وضعیتی که هنوز در کشور، نظریه بومی سیاست جنایی نداریم، تلاش برای تدوین مبانی‌این نظریه نباید و نمی‌تواند به شکل برنامه‌ریزی ملموس و طراحی جزئیات هر یک لایه‌‌های تقنینی، قضایی، اجرایی و مشارکتیِ سیاست جنایی انجام یابد، بلکه باید زمینه تاریخی سیاست جنایی را نقادانه بحث کند، روابط موجود در زبان در بین دستاوردهای و آموزه‌‌های شرعی، غربی و ملی سیاست جنایی را آشکار نماید، روابط قدرت را ارزیابی کند و به‌این ترتیب‌آینده سیاست جنایی کشورمان را به سؤال کشد. به‌این منظور، باید دید که چگونه می‌توان از ادبیات‌آینده اندیشی، نظریه‌‌ها و روش‌‌هایی را از دو جهت – از منظر معرفت­شناسی و روش­شناسی – برای گسترش یک شرایط مشارکتی پیدا کرد؛ شرایطی و مشارکتی که می‌توان آن را با توجه به ویژگی مدیریتی بودنِ دانش سیاست جنایی، «برنامه‌ریزی مذاکره‌ای میان مبانی، منابع و نیروهای مؤثر بر سیاست جنایی جهت ترسیم ساختار، راهبردها و جلوه‌‌های الگوی بومی سیاست جنایی» نامید. هدف‌این شیوه برنامه‌ریزی، فائق آمدن بر حلقه بسته متخصصان و نفوذ بر نقش‌‌های رسمی انسان‌‌ها و جایگزینی گفتگوی بین شرکای برابر به جا روابط سلسله مراتبی بین متخصصان و گیرندگان تخصص یا ترکیب کردن دانش پردازش شده متخصصان برنامه‌ریزی با دانش شخصی (تجربه روزمره) مراجعان است. الگوی بومی سیاست جنایی باید بر اساس پیش فرض گسترش یادگیری متقابل ناشی از پیوند برابری طلبانه دانش پردازش شده با دانش شخصی و یا آمیختن نظام‌‌های هدایت اجتماعی با ظرفیت تجربه گری و خوداصلاح گری،‌آینده پژوهی شود و سپس تدوین و اجرا گردد.
بی شک، ظهور نقطه نورانی در‌آینده تنها با آرمان مشارکت، یعنی با اندیشیدن ارتباطی و مفاهمه‌ای، قابل تصور و میسر است. چرا که در‌ایران به دلیل همزمانی قرائت سنتی و نو به سیاست جنایی اسلامی و عیناً تقابل همزمان همین دو قرائت در امر نوع، میزان و نحوه بهره‌گیری از دستاوردهای غربی سیاست جنایی، تصورات متعددی از‌آینده با هم به منازعه برخاسته‌اند. ‌این تصورات تا حدی به مثابه مجموعه‌ای از مقوله‌‌های بنیادی فرهنگ، دارای ریشه‌‌های عمیقی در باور طرفداران هر یک از رویکردهای مذکور به سیاست جنایی اسلامی و غربی است.
سنگینی و دیرپایی باورها نسبت به مبانی، ساختار و جلوه‌‌های سیاست جنایی به حدی است که اغلب برای فائق آمدن بر آنها و برای ارائه یک تصویر مناسب از‌آینده، به روش‌‌های از بالا به پآیین، تکنوکراتیک و آموزش‌‌های پدرمآبانه تکیه می‌شود. برای تعدیل‌این افراط­گرایی­ها، برقراری تعامل فکری میان مطالعات تطبیقی سیاست جنایی راهگشاست؛ چرا که همیشه نقدِ از بیرون که مقرون به بهره­ گیری از دستاورهای دبگر معرفت­های علمی و دیگر قرائت­ها نیز هست، زمینه تعدیل کاستی­های نگرش­های یک­سویه­نگری­ و تمامیت­خواه و حق­به­جانب را فراهم می ­آورد. مطالعه تطبیقی در حوزه سیاست جنایی و جرم­ شناسی نیز از‌این قاعده مستثنی نیست.
سیاست جنایی به طور ویژه از آثار و نتایج جرم­ شناسی تطبیقی، خصوصاً در مطالعه تطبیقی اقدامات و پاسخ­های اتخاذ شده در برابر پدیده مجرمانه بهره­مند می­گردد.‌این تعامل بین سیاست جنایی و همین­طور دیگر شعبه­های علوم جنایی با جرم­ شناسی تطبیقی، با رشد پدیده جهانی شدن که به نزدیک شدن بیش از پیش عناصر متدولوژی­های پژوهشی منجر شده، به طور فزآینده­ای افزایش می­یابد. متخصصان سیاست جنایی و تصمیم­سازانِ‌این عرصه در کنار بررسی قابل تعمیم بودنِ آورده­های راهبردها و مدل­ها و برنامه ­های سیاست جنایی – که عموماً دستاورد نظریه­ های جرم­ شناسیِ موفق در میدان عمل هستند^[۷۸] – به جزئیات و خصوصیات یک نظریه از بُعد مقایسه­ ای نیز توجه می­ کنند^[۷۹]. یکی دیگر از اهداف سیاست جنایی تطبیقی، ارزیابی کارایی نظام­های عدالت جنایی است. پژوهش­های تطبیقی در سیاست جنایی و همچنین جرم­ شناسی، راهنمای خوبی برای سنجش کارایی نظام­های کیفری محسوب می­ شود که برای چیره شدن بر عملیات پراکنده­ی بُعد اداریِ نظام عدالت کیفری که همواره در ادبیات آکادمیک و رسانه­ای مورد انتقاد فراوان قرار می­گیرد می ­تواند به کار رود.
الگوهای مختلفی پیرامون نوع تعامل جرم­ شناسی تطبیقی با سیاست جنایی مطرح است. تورستن سلین، جرم­شناس سوئدی، در کتاب معروف خود با عنوان – «بحران فرهنگی و جرم» – به مطالعه‌این بحران و خصوصاً بحران فرهنگی ناشی از تعارض فرهنگ یک جامعه مهاجر با جامعه اصلی با رویکرد تطبیقی، اشاره می­ کند. در‌این نوع برداشت از مفهوم سیاست جنایی، سیاست جنایی، جزئی جدآییناپذیر از سیاست اجتماعی است و با سیاست بهداشت، آموزش و کار همانند دارد. با‌این رویکرد، رابطه جرم­ شناسی تطبیقی و سیاست جنایی دوسویه است. یعنی، هر دو در مطالعات خود با دیگری در تعامل­اند. اما از سوی دیگر، سیاست جنایی، به عنوان هنر سازماندهی مبارزه با پدیده مجرمانه، توسط بسیاری مورد تأکید قرار گرفته که در نتیجه ارتباطش با با جرم­ شناسی تطبیقی با تلقی دیگر از مفهوم سیاست جنایی متفاوت خواهد بود. در‌این چشم­انداز، سیاست جنایی در چارچوب چشم­انداز جرم‌شناسی کاربردی یا سازمانی مورد مطالعه قرار می‌گیرد^[۸۰]. سیاست جنایی در ارتباط تنگاتنگ با جرم­ شناسیِ کاربردی است که برای تحلیل نهادهای قضایی، به ارزیابی عملکرد‌این سازمان‌ها، متناسب با ارزش­هایی که متولیان آن ادعا می­ کنند، می ­پردازد. در‌این چشم­انداز، جرم­

۴ـ اجرای حدود الهی درجامعه است.که این امر را امام علی × مهم­ترین دلیل پذیرش حکومت بیان می­نمایند.
از این رو، اساس و بنیان آثار آرمان­گرایی در نهج­البلاغه برقراری حدود الهی در جامعه می­باشد.

حفظ کرامت انسانى
انسان­ها بالاتر از حق حیات، داراى حق کرامت هستند. این حق امرى قابل زوال نیست و مشروط به برخوردارى صحیح از همۀ نیروها و استعدادها و ابعاد مثبت است که در انسان وجود دارد، حتى اگر کسى نتواند از آن­ها به طور صحیح بهره­بردارى نماید و اگر از آن­ها به ضرر خود و دیگران سوءاستفاده نکند، باز از حق کرامت برخوردار است. کرامت یعنى انسان داراى شرف و عزت و حیثیت ارزشى است.
با توجه به این که عقل و آیات، امتیازات عالى مانند اندیشه و استعداد کمال­یابى و وجدان و حس گذشت از لذایذ و فداکارى در راه ارزش­هاى عالى انسانى را براى بشر اثبات نموده، لذا کرامت و ارزش انسانى براى آدمى ثابت شده و موجب بروز حق و تکلیف است. از دید امام علی ×، حق حیات و کرامت انسان­ها مى­بایست نزد
حکومت­ها و توسط آن­ها محفوظ بماند و این یکى از آرمان­هاى اساسى دولت اسلامى است. امیرالمؤمنین× در خطبه­اى فرموده اند:
«أَیُّهَا النَّاسُ إِنَّ آدَمَ لَمْ یَلِدْ عَبْداً وَ لَا أَمَهً وَ إِنَّ النَّاسَ کُلَّهُمْ أَحْرَارٌ وَ لَکِنَّ اللَّهَ خَوَّلَ بَعْضَکُم بَعْضاً… وَ نَحْنُ مُسَوُّونَ فِیهِ بَیْنَ الْأَسْوَدِ وَ الْأَحْمَرِ»^[۲۴۷]
اى مردم، آدم هرگز کسى را بنده و کنیز نزاد؛ بى تردید همه مردمان آزادند، ولى خدا برخى از شما را عطا کرد و نعمت ارزانى نمود… و ما مساوات را میان سیاه و سرخ رعایت مى کنیم.
عبدالله بن­صلت از مردى از اهل بلخ گزارش مى­کند که در سفر به خراسان با امام رضا× بودم. دیدم با خدمتکاران سیاه پوست و سفیدپوستِ خود بر سر سفره نشست. گفتم: «قربانت شوم، کاش براى این­ها سفره جداگانه­اى مى­گستردید.» فرمود: «ساکت شو، خداىِ ما و این­ها یکى است، مادر ما یکى است، پدر ما یکى است و کیفر و پاداش هر کس به اعمال اوست.» ^[۲۴۸]
امیرالمومنین × در فرمان مالک اشتر، به وی زمینه واقتضای اولیه کرامت و شرافت را متذکر می­شوند و با جمله­ای دستوری چنین می­فرمایند:
«وَ أَشْعِرْ قَلْبَکَ الرَّحْمَهَ لِلرَّعِیَّهِ وَ الْمَحَبَّهَ لَهُمْ وَ اللُّطْفَ بِهِمْ وَ لَا تَکُونَنَّ عَلَیْهِمْ سَبُعاً ضَارِیاً تَغْتَنِمُ أَکْلَهُمْ فَإِنَّهُمْ صِنْفَانِ إِمَّا أَخٌ لَکَ فِی الدِّینِ وَ إِمَّا نَظِیرٌ لَکَ فِی الْخَلْقِ‏»^[۲۴۹]
دل خود را سرشار از مهر و محبت و لطف با رعیت ساز، و بر آنان چون حیوانی درنده­ مباش که خوردنشان را غنیمت شماری، زیرا آنان دوگروهند:یا برادران دینی تو هستند یا هم­نوعان تو در آفرینش.
و به هرحال ای مالک، انسان­ها باید مورد مهر و محبت تو قرار بگیرند و چنان­که از این جملۀ مبارکه بر می ­آید، انسان­ها بالاتر از حق حیات، حق کرامت دارند. نهایت امر، این حق یک امر قابل غیر قابل سقوط وزوال نیست، بلکه این حق مشروط به برخورداری صحیح از همۀ نیروها و استعدادها و ابعاد مثبت است که در انسان وجود دارد.
لذا، امام علی × در توصیه­های مهمّ تاریخی خود به مالک اشتر بر حفظ کرامت انسانی تاکید می­نمایند که از مشخصه­های مهمّ یک جامعۀ آرمانی و اسلامی است.
۵.۳.۴. تأمین سعادت مادى و معنوى
تفاوت آرمان­ها در حکومت امام على × با آرمان­های سایر حکومت­ها در این است که، حکومت براى حضرت، هدف نیست، بلکه وسیله­اى براى رسیدن به آرمان­هاى معنوى است. امام براى حکومت شأن واقعى قائل نیست، اما بنا به حقّ شرعى خویش و اشتیاق و نیاز فوق العاده مردم به حکومت ایشان، این امر را به عنوان وظیفۀ الهى مى­پذیرد و با پایدارى از آن دفاع مى­کند:
«لَوْ لَا حُضُورُ الْحَاضِرِ وَ قِیَامُ الْحُجَّهِ بِوُجُودِ النَّاصِرِ … لَأَلْقَیْتُ حَبْلَهَا عَلَى غَارِبِهَا وَ لَسَقَیْتُ آخِرَهَا بِکَأْسِ أَوَّلِهَا»^[۲۵۰]
اگر نبود حضور این جمع حاضر وتمام بودن حجت بر من به خاطر وجود یاور، …، لگام این شتر را برکوهانش می­افکندم و پایان آن را با پیمانه تهی اولش سیراب می­کردم.
امام علی× از جمله دلایل پذیرفتن خلافت سه چیز را نام مى‏برد:
۱ـ حضور جمعیّت فراوان براى بیعت با آن حضرت.
۲ـ دلیلى براى ترک قیام نمى‏دید؛ زیرا به ظاهر حجّت بر او تمام بود و یاور براى طلب حق وجود داشت.
۳ـ عهدى که خداوند از علما گرفته­است که منکرات را بر طرف سازند و ظالمان را نابود کنند و با داشتن قدرت ستم­ها را از ریشه برکنند.
تحقّق دو دلیل اوّل شرط تحقّق دلیل سوّم است؛ زیرا با بیعت نکردن مردم با امام و نبودن یاور، منکرات از بین نمى‏رود ـ و ستمگر سرکوب نمى‏شودـ .
مقصد اصلى در حکومت آرمانی امام علی ×، آخرت است که از گذرگاه دنیا مى­گذرد و وظیفۀ اصلى حکومت تمهید بستر زمینى این حرکت براى آدمیان است. آخرت­خواهى و توشه­برگیرى دنیوى براى سراى باقى می­باشد.
لازم به ذکر است در نهج­البلاغه امام ورهبر، رأس حکومت است، ولىّ امر و متصدى کارهاى مردم است و مکلف به تکلیف الهى مهمى مى­باشد. او انسانى است که بیشترین بار و سنگین­ترین مسؤولیت بر دوش اوست. در سوى دیگر، مردم قرار دارند که باید با همۀ ارزش­هاى مادى و معنوى و آرمان­هایشان مورداحترام قرار گیرند و دین و دنیاى آ­ن­ها با هم و در تعامل، ملاحظه شود.
۵.۴.۴. خود کفایی
خود کفایی یکی از نشانه­ های جامعۀ آرمانی است و سبب بی­نیازی و مناعت طبع افراد در زندگی می­ شود که مطلوب هر انسان آزاده­ای می­باشد. امام علی × دربارۀ ضرورت این امر در زندگی می­فرمایند:
«اللَّهُمَّ صُنْ وَجْهِی بِالْیَسَارِ وَ لَا تَبْذُلْ جَاهِیَ بِالْإِقْتَارِ فَأَسْتَرْزِقَ طَالِبِی رِزْقِکَ وَ أَسْتَعْطِفَ شِرَارَ خَلْقِکَ وَ أُبْتَلَى بِحَمْدِ مَنْ أَعْطَانِی وَ أُفْتَتَنَ بِذَمِّ مَنْ مَنَعَنِی وَ أَنْتَ مِنْ وَرَاءِ ذَلِکَ کُلِّهِ وَلِیُّ الْإِعْطَاءِ وَ الْمَنْعِ إِنَّکَ عَلى‏ کُلِّ شَیْ‏ءٍ قَدِیر»^[۲۵۱]
خداوندا، با دارایی و بی نیازی آبرویم را نگه دار، و با تنگدستی طبع بلندم را پایین میار، تا ناگزیر نشوم از روزی خواهان تو روزی بخواهم، ومهر ودلسوزی آفریدگان نابکارت را بجویم، وبه ستایش آنان که چیزی به من می­ دهند گرفتار آیم، و به بدگویی کسانی که ازمن دریغ می­دارند دچار گردم، حال آن که در پس همه این ها صاحب اختیار منع و بخشش تویی.
امام علی × دعا کرده و از خداوند خواسته­است که او را بى‏نیاز کند و از تنگ­دستى و لوازم آن به وى پناه برده­است، غنا و بى‏نیازى مطلوب حضرت، آن مقدارى از مال دنیاست که با قناعت و میانه­روى نیازهاى ضرورى او را بر طرف کند، نه این که بیش­تر از حد نیاز به­دست­آورد و براى خود اندوخته‏کند و نه گشایش­دادن به زندگى بیش از نیاز چنان که در میان اغلب مردم معروف است. پیداست که دعا براى بى‏نیازى به معناى خاصّ اول پسندیده است؛ ولى درخواست ثروت بر وجه دوم که اغلب مردم نظر دارند، نکوهیده و ناپسند است، فقر و بى‏چیزى آن است که آدمى محتاج به سؤال از مردم شود، و این، خود لوازمى را در پى دارد که انسان را از توجه به خدا و پرستش او باز مى‏دارد.
۱ـ نخستین پى‏آمد چنین فقرى، به پستى گراییدن شخصیت انسان و کم شدن آبرو و حرمت اوست و چون آبرومندى و بى‏نیازى مانند دو امر متلازمند که هیچ کدام بدون دیگرى تحقق نمى‏یابد؛
۲ـ دومین پیامد فقر و تنگدستى، آن است که آدمى مجبور مى‏شود، دست نیاز به سوى مردمى دراز کند که به هیچ وجه شایستگى آن را ندارند؛ زیرا سراسر وجود آنان نیاز و احتیاج است و چون لازمۀ این کار تواضع و فروتنى در نزد غیر خداست و انسان را از توجه و روآوردن به معبود حقیقى باز مى‏دارد، نوعى پستى و بدبختى است که باید از آن به خداوند پناه برد.
۳ـ پى‏آمد دیگر تنگدستى و نیازمندى آن است که آدمى ناچار مى‏شود کسانى را که به وى بخشش و مساعدت کرده‏اند، بستاید و آنانى را که کمک نکرده‏اند نکوهش و مذمّت کند. و این خود صفتى است که انسان را از توجه به خدا و روآوردن به قبله حقیقى باز مى‏دارد. ^[۲۵۲]
خودکفایی یکی دیگر از آثار یک جامعۀ آرمانی است. در این جامعه، انسان­ها به دلایل فوق شایستگی و آمادگی لازم را در دستیابی به آرمان­های الهی را پیدا می­ کنند.
۴.۵.۵. وحدت سیاسی
وحدت سیاسی جامعه در سایه حکومتِ رهبرى الهى محقق می­ شود. حکومت از نگاه امام على × در نهج­البلاغه، نقش مستقیم و مؤثرى در وحدت و یکپارچگى امت دارد؛ زیرا امتى که با داشتن هدف الهى، در مسیر تکامل گام برمى­دارد، به ناچار باید به رهبرى تمسک جوید که تبلورى از آرمان الهى و مورد قبول و پذیرش مردم باشد. امام علی × با اشاره به سیاستى که زمام­دار جهت حفظ نظام و ایجاد وحدت امت باید به­کارگیرد، چنین بیان مى­فرمایند:
« وَ مَکَانُ الْقَیِّمِ بِالْأَمْرِ مَکَانُ النِّظَامِ مِنَ الْخَرَزِ یَجْمَعُهُ وَ یَضُمُّهُ فَإِنِ انْقَطَعَ النِّظَامُ تَفَرَّقَ الْخَرَزُ وَ ذَهَبَ ثُمَّ لَمْ یَجْتَمِعْ بِحَذَافِیرِهِ أَبَداً»^[۲۵۳]
جایگاه زمام­دار در حکومت، جایگاه رشته­ای است که مهره­ها را جمع می­ کند و به هم می­پیوندد، و اگر رشته بگسلد مهره­ها پراکنده­شده هریک به جایی می­رود، و دیگر هیچ­گاه همۀ آن­ها گرد هم نیایند.
امام علی ×، موقعیّت زمام­دار و سرپرست امر را به رشتۀ گردن­بند تشبیه فرموده­است، وجه تشبیه بیان خود آن حضرت است که فرموده است: «یَجْمَعُهُ وَ یَضُمُّهُ… تا أَبَداً» یعنى مهره‏ها را جمع مى‏کند و در کنار هم قرار مى‏دهد.
در ادامه امام × می­فرمایند:« ثُمَّ لَمْ یَجْتَمِعْ بِحَذَافِیرِهِ أَبَداً»
دلیل این که دیگر هرگز به تمامى، گرد هم نمى‏آیند آن است که پس از تباهى رشته پیوند و فساد نظام آن­ها بر اثر کشته شدن رهبر مثلاً طمع دشمنان برانگیخته­ مى‏شود و با دست­یافتن بر آن­ها موجبات استیصال و درماندگى آنان فراهم مى‏گردد، پس از این امام علی × به رفع این شبهه که القا شده­بود پرداخته و عدم نیاز به بسیج همگى اعراب را براى جنگ گوشزد مى‏کند؛ زیرا اعراب بر اثر داشتن دیانت اسلام و روی­آوردن دولت و عزّت به آن­ها کم آن­ها بسیار و یگانگى و هماهنگى و همدلى، بهتر از کثرت اشخاص است.
امام × با این تشبیه ساده خاطر نشان مى­سازد آرمان عالىِ وحدت امت، بستگى به وجود قیم و سرپرستى دارد که به دور از اختلاف­نظرها و جداى از عوامل تفرقه و تبعیض، امت را در یک محور بنیادین گرد آورد و متشکل سازد و از تشتت و تفرق، که سبب آسیب­پذیرى است، مصونیت دهد.^[۲۵۴]
طبیعى است چنین توفیقى براى هر زمام­دار حاصل نمى­آید؛ بلکه زمام­دارى صالح باید، تا با توجه به رمز وحدت و با اهتمام به پرکردن شکاف­ها و درهم­ریختن دیوارهاى تبعیض، جادۀ اتحاد و همبستگى امت را در پرتو مکتب توحید هموار سازد.^[۲۵۵]
۴.۵.۶.تأمین رفاه عمومى
فراهم آوردن رفاه و آسایش و تحقق کفاف در زندگى براى تمامى اقشار اجتماع، از اهداف اساسى حکومت علوى بود که زمینه­ ساز تعالى و بالندگى معنوى مى­باشد. امام × در حکمتى بلیغ در این­باره مى­فرماید:
«من اقتصر على بُلْغَهِ الکَفافِ فقد انتظمَ الراحَه، و تَبوَّأَ خَفْضَ الدَّعَهِ»^[۲۵۶]
هرکه به روزی لازم اکتفا کند به راحتی رسیده ودر سایه امن وآسایش جای گرفته است.
هر کس بر آن­چه روزى وى شده، بسنده کند، به آسایش رسیده؛ یعنى از غم دنیاخواهى و جذب­شدن به اهل دنیا آسوده­شده­است و در آرامش فرود آمده؛ یعنى بستر آرامش را پناه و مرجع خود قرار داده­است.^[۲۵۷]
امام × در حیطۀ حکومت خود، حداقل نیاز معیشتى همگان را تأمین کرد و در راه فقرزدایى و تأمین معیشت گام­هاى جدى برداشت. خود مى­فرماید:
«ما اصبح بالکوفه احدٌ الّا ناعماً، اِنَّ اَدْناهم مَنزلَهً لَیَأْکل البُرَّ و یجلسُ فى الظِّلِّ، و یَشْرَبُ من ماء الفرات»^[۲۵۸]
کسى در کوفه نیست که در رفاه به سر نبرد، حتى پایین ترین افراد، نان گندم مى خورند و سرپناه دارند و از آب فرات مى آشامند.
امام × به رفاه عمومى توجهى تام داشت و عمران و آبادى سرزمین­ها و تأمین شرافت­مندانه و کرامت­مدارانه مردمان را از اهداف حکومت مى­دانست و هم­چنان که در عهدنامۀ مالک آمده­است حکومت را از ایجاد تنگنا و در مضیقۀ اقتصادى گذاشتن افراد بر حذر مى­داشت و تلاش براى تأمین رفاه مردم را از آرمان­­های اصلی یک حکومت الهی می­داند.
۴.۵.۷.تأمین امنیت
امنیت از نعمت­های بزرگ الهی در دنیا و آخرت است. تأمین امنیت در نهج­البلاغه از وظایف اصلی حاکم جامعه می­باشد. در جامعۀ آرمانی امام علی × حاکم تنها مسئول تأمین امنیت جسمی و مادی انسان­ها نیست، بلکه تأمین امنیت روحی و ایجاد بستر رشد و کمال در معنویات از آرمان­های حقیقی یک حکومت الهی به شمار می­رود. با وجود این همیشه شرایط برای تحقق امنیت آرمانی باید مساعد باشد تا به هدف نهایی که همان تأمین امنیت مردم است. امام علی × آثار جامعه­ای را که دارای امنیت هستند، این­گونه توصیف می­نمایند:

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

در این بند قانون در مورد انحلال شرکت برای حمایت شرکاء تسهیلاتی قائل شده مثلاً انحلال شرکت را با اکثریت نصف به علاوه یک دارندگان بیش از نصف سرمایه جایز دانسته و حال آن که تغییر اساسنامه با اکثریت سه ربع دارندگان سرمایه است که اکثریت عددی هم داشته باشند در صورتی که انحلال شرکت بالاتر از تغییر اساسنامه است. از طرف دیگر برای تغییر اساسنامه، اکثریت کمتری ممکن است در اساسنامه مقرر شود ولی برای انحلال به تبعیت اساسنامه، اگر اکثریت کمتر از میزان مقرر قانونی معین شده باشد، قانونی نیست.^[۵۰]

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

۳- شرکت مختلط سهامی: در بند ج ماده ۱۸۱ ق.ت. (شرکت مختلط سهامی): «بر حسب تصمیم مجمع عمومی و رضایت شرکای ضامن»
بر اساس مادۀ فوق مجمع عمومی به خودی خود نمیتواند تصمیم به انحلال شرکت بگیرد،^[۵۱] در این جا تصمیم مجمع عمومی میبایست با رضایت تمامی شرکای ضامن صورت گیرد و اگر تمامی مجمع عمومی رضایت بر انحلال داشته باشد و حتی اگر یک نفر شریک ضامن راضی به این امر (انحلال) نباشد شرکت به حیات خود ادامه میدهد مگر در موردی که در بند دیگر این ماده به صورت مفصل در آن خصوص صحبت خواهیم نمود. در مورد حد نصاب مجمع عمومی برای تصمیم به انحلال می بایستی گفت که قانون تجارت در این مورد سکوت اختیار کرده است، به نظر می رسد که مقررات حاکم به حد نصاب برای تشکیل مجمع شرکاء باید مفاد اساسنامۀ تنظیمی و مورد توافق همۀ شرکاء باشد.
۴- شرکت تعاونی: در شرکت های تعاونی به استناد از مادۀ ۵۳ و ۵۴ همین قانون شرکت تعاونی در موارد ذیل منحل می شود:
«تصمیم مجمع عمومی فوق العاده»: مجمع عمومی فوق العاده بنا به تقاضای کتبی حداقل یک سوم اعضای تعاونی و یا اکثریت مطلق اعضاء هیأت مدیره و یا بازرس یا بازرسان با حضور حداقل دو سوم اعضاء کل مجمع تشکیل می شود.^[۵۲]
۵- ل.ق.ت. مصوب ۱۳۹۱: در بند ۳ ماده ۳۰۹ ل.ق.ت. مصوب ۱۳۹۱ همانند بند ۴ ماده ۱۹۹ ل.ا.ق.ت. مصوب ۱۳۴۷ مجمع عمومی فوق العاده صاحبان سهام را به هر علتی مختار دانسته است که شرکت را منحل نمایند.
بند سوم: پیش بینی انفساخ یا فسخ در اساسنامه تحت شرایط معین:
فسخ یا انفساخ توسط سهامداران، موجب انحلال شرکت تجارتی در بعضی از شرکت های تجارتی می شود گاهی اوقات این فسخ توسط عده ای صورت می گیرد و گاهی نیز توسط یک نفر می تواند انجام پذیرد شرکت هایی که فسخ یا انفساخ در آن ها پیش بینی شده اند عبارتند از: شرکت با مسؤولیت محدود، تضامنی، نسبی، مختلط غیر سهامی، مختلط سهامی و ل.ق.ت. مصوب ۱۳۹۱.
۱- شرکت با مسؤولیت محدود: مطابق بند «د» ماده ۱۱۴ ق.ت. «در مورد فوت یکی از شرکاء اگر به موجب اساسنامه پیش بینی شده باشد.». فوت یکی از شرکاء سبب انحلال شرکت با مسؤلیت محدود نیست منتها اگر به موجب اساسنامه این امر پیش بینی شده باشد عملاً شرکت منحل می شود، نتیجتاً شرکت با مسؤولیت محدود در صورت فوت یکی از شرکاء و در صورتی که در اساسنامه پیش بینی شده باشد منحل می گردد قانون گذار این امر را پیش بینی ننموده است که شرکت خود به خود منحل می گردد یا با درخواست هر یک از شرکاء به نظر می رسد از آن جایی که شرکاء این امر را در اساسنامه پیش بینی نموده باشند با فوت هر یک از شرکاء شرکت منفسخ می شود.
۲- شرکت تضامنی: مطابق بند «د» ماده ۱۳۶ ق.ت. «در صورت فسخ یکی از شرکاء مطابق ماده ۱۳۷» ماده ۱۳۷ ق.ت. «فسخ شرکت در صورتی ممکن است که در اساسنامه این حق از شرکاء سلب نشده و ناشی از قصد اقرار نباشد، تقاضای فسخ باید شش ماه قبل از فسخ کتباً به شرکاء اعلام شود.»
قانون گذار فسخ یکی از شرکاء را موجب انحلال شرکت تجارتی می داند منتها در اینجا این فسخ باید واجد شرایطی باشد از جمله آن که در اساسنامه این حق از شریک مزبور سلب نشده باشد و ثانیاً قصد اضرار به دیگر شرکاء را نداشته باشد، ثالثاً تقاضای فسخ باید شش ماه قبل از آن که بخواهد درخواست کند به شرکاء اعلام گردد، در مورد قصد اضرار می توان گفت قصد و اضرار که قانون گذار در ماده ۱۳۷ آورده است منظور شرکاء هستند چون اگر منظور طلبکاران بودند قانون گذار می بایست اشارتی به آن می نمود.^[۵۳]
۳- شرکت نسبی: مطابق ماده ۱۸۹ ق.ت. آنچه که راجع به انحلال شرکت تضامنی وجود دارد در مورد شرکت نسبی نیز جاری است.
۴- شرکت مختلط غیر سهامی: مطابق ماده ۱۶۱ ق.ت. «مقررات مواد ۱۳۶ و … در مورد شرکت مختلط غیر سهامی نیز جاری است.
۵- شرکت مختلط سهامی: مطابق بند «ب» ماده ۱۸۱ ق.ت. «برحسب تصمیم مجمع عمومی در صورتی که در اساسنامه این حق برای مجمع مذکور تصریح شده باشد» تصمیم مجمع عمومی از مواردی است که می بایستی از قبل از اساسنامه پیش بینی شده باشد. همان طور که در مورد تراضی اکثریت شرکاء توضیح دادیم گاهی اوقات شرکت مختلط سهامی بر حسب تصمیم مجمع عمومی و رضایت شرکای ضامن می تواند منحل گردد^[۵۴] در اصل این مورد از مواردی است که قانون گذار راه را برای شرکاء باز نموده است حتی اگر در اساسنامه پیش بینی نشده باشد صرف رضایت همۀ شرکای ضامن در مجمع عمومی می تواند موجب انحلال شرکت شود باید خاطر نشان گردد در مورد بندهای ب و ج ماده ۷۲ جاری است که می گوید «تصمیمات مجمع عمومی با اکثریت آرا خواهد بود».
مطابق بند «د» ماده ۱۸۱ ق.ت. «در صورت فوت یا محجوریت یکی از شرکای ضامن مشروط بر این که انحلال شرکت در این موارد در اساسنامه تصریح شده باشد» در اینجا فوت یا محجوریت شرکای ضامن در صورتی موجب انفساخ شرکت تجارتی است که این موجب از قبل در اساسنامه پیش بینی شده باشد و قانون گذار فوت یا محجوریت یکی از شرکاء ضامن را با توجه به آن که در اساسنامه پیش بینی شده باشد موجب انحلال می داند نه شرکای دیگر را (به جز شرکاء ضامن).
۶- در بند ۲ ماده ۵۴۰ ل.ق.ت. مصوب ۱۳۹۱ «در صورت فوت یا محجور شدن هر یک از شرکاء با مسؤولیت محدود، مشروط به پیش بینی در اساسنامه» فوت یا محجور شدن هر یک از شرکاء با مسؤولیت محدود سبب انفساخ شرکت تجارتی در صورتی که در اساسنامه این امر پیش بینی شده باشد می گردد تفاوتی این بند با بند د ماده ۱۸۱ ق.ت. دارد در این است که آن جا فوت یا محجوریت هر یک از شرکای ضامن را سبب انحلال می داند اما این بند شرکاء با مسؤولیت محدود را، این ماده از موارد انحلال شرکت مختلط غیر سهامی می باشد.
گفتار دوم: حقوق انگلستان
در حقوقانگلستان انحلال داوطلبانه به سه صورت شکل میگیرد هر یک را به صورت مفصل بیان مینماییم:
بند اول: انحلال داطلبانه به موجب مقررات اعضاء و طلبکاران:
انحلال داوطبانه با قصد و نیت شرکاء برای انحلال شرکت در مجمع عمومی برای این منظور تشکیل می گردد که شرکت نمی تواند مسؤولیت ادامه تجارت را بر عهده بگیرد و عملاً شرکاء هدف و نیت خاصی از انحلال شرکت تجارتی دارند که همین هدف و نیت است که موجب می شود شرکت تجارتی به وسیله شرکاء منحل گردد و می توان این هدف را از عمده ترین اهداف دانست.^[۵۵]
در انحلال داوطلبانه نیز دو صورت ممکن است که شرکت منحل شود: ۱- انحلال داوطلبانه توسط اعضاء^[۵۶] ۲- انحلال به وسیله طلبکاران^[۵۷]
الف: انحلال داوطلبانه اعضاء:
در انحلال داوطلبانه به وسیلۀ اعضاء، مجریان انحلال طبق قانون ورشکستگی ۱۹۸۶^[۵۸] توضیحاتی را مبنی بر این که شرکت قدرت پرداخت قرض های خود را دارد ارائه می دهند (مطابق ماده ۸۹) چرا که در این صورت انحلال داوطلبانه آن ها بدین صورت است که دیگر ضرری بر اشخاص ذی نفع ندارد و همچنین بیانیه می دهند که شرکت های در حال انحلال، توانایی پرداخت قرض خود را در طول حداکثر ۱۲ ماه از آغاز انحلال را خواهد داشت.
این بیانیه باید در طول مدت زمان ۵ هفته فوراً پس از اقدامات نهایی و تصمیم نهایی به انحلال یا در همان روز تصمیم به انحلال صورت گیرد، اگر تصمیم به انحلال به صورت حتمی گرفته شده باشد این بیانیه باید در عرض ۱۵ روز پس از تصمیم به انحلال ثبت شده باشد و اشخاصی که مسؤول انحلال شرکت می باشند باید مطمئن باشند که چنین بیانیه ای با دلایل قانونی صورت گرفته است، و هدف تصمیم نهایی انحلال باید در روزنامۀ رسمی لندن در طول مدت زمان ۱۴ روز اعلام شود. آغاز انحلال شرکت و زمان مربوط به آن باید از روز تصمیم به انحلال در نظر گرفته شود و پس از آن شرکت از اجرای عملکرد تجاری خودداری کرده هر گونه عملیاتی در این رابطه متوقف شود مگر آن که منافع انحلال شرکت ایجاد نموده باشد (ماده ۸۷)^[۵۹]
ب: انحلال داوطبانه طلبکاران:
طلبکاران در حقوق انگلستان همانند شرکاء، (سهامداران) حق منحل نمودن شرکت را دارا می باشند و انحلال به وسیلۀ آنان معمولاً با تصمیم فوق العادۀ اعضاء (طلبکار) صورت می گیرد و قانون هیچ گونه توضیحی و بیانیه ای مدون در این رابطه ندارد که بعد از آن که شرکت معسر و عدم توانایی از پرداخت بدهی اش محرز شد طلبکاران بایستی درخواست انحلال دهند منظور این است که قانون گذار به طلبکاران اختیار انحلال شرکت را در هر موقع داده است. جلسات طلبکاران را شرکت پس از تصمیم به انحلال باید فراخونی کند و جلسات طلبکاران باید حقوق ۱۴ روز بعد از آن که آن ها تصمیم به انحلال شرکت گرفته اند برگزار شود نه دیرتر طلبکاران باید به مدت هفت روز جلسات را آگهی کنند. این جلسات باید در روزنامۀ رسمی لندن آگهی و تبلیغ شود و در روزنامۀ رایج دیگر در محل وقوع مربوطه آگهی شود، در این آگهی باید نام و آدرس شرکت ورشکسته قبل از جلسه را مشخص شود و این اطلاعات باید به صورت رایگان و در صورت نیاز طلبکاران، در اختیار آنها قرار گیرد دو روز قبل از تشکیل جلسه باید فهرستی از نامها و آدرسهای طلبکاران برای نظارت و بازرسی در دسترس باشد که همگی آن ها رایگان می باشد.^[۶۰]
بنددوم: انحلال داوطلبانه به موجب مقررات دادگاه:^[۶۱]
وقتی که یک شرکت تجارتی تصمیم به انحلال می گیرد در این جا ممکن است دادگاه مداخله نماید و دستوری ارائه دهد بدین شکل که شرکت منحل شود یا این که ممکن است انحلال داوطلبانۀ شرکت را متوقف نماید چرا که این انحلال می تواند موجبات ضرر و زیان به هر ذی نفعی را فراهم سازد و از نظر دادگاه آزادی طلبکاران و شرکاء و یا هر ذی نفعی دیگر باید حفظ شد. (ماده ۶۰۶ قانون شرکت ها ۱۹۸۵)
گفتار سوم: مقایسه حقوق ایران و انگلستان:
همان طور که گفته شد انحلال اختیاری در حقوق ایران و هم در حقوق انگلستان می تواند به صورت تراضی شرکاء باشد:
۱- منتها در حقوق انگلستان انحلال اختیاری به دو قسم به وسیله اعضا و طلبکاران می باشد که در حقوق ایران مشاهده نمی شود.
۲-همچنین در حقوق انگلستان انحلال داوطلبانه به موجب مقررات دادگاه را نیز می توان مشاهده نمود که می توان بدین شکل تعریف نمود که علی رغم این که شرکاء اختیار انحلال شرکت تجارتی را دارا می باشد اما اگر آزادی طلبکاران و شرکای دیگر و هر شخص ذی نفعی در خطر باشد عملاً دادگاه دخالت نموده و از انحلال می تواند جلوگیری نماید که در این جا قدرت انحلال شرکت تجارتی توسط شرکاء کمتر به چشم می آید که در حقوق ایران این امر مشاهده نمی شود.
۳- در حقوق ایران بر خلاف حقوق انگلستان در شرکت تضامنی و نسبی و مختلط سهامی تمامی شرکاء می توانند رأی به انحلال دهند و شرکت تجارتی را منحل نمایند قید تمامی برای این است که همۀ شرکاء باید تراضی به انحلال نمایند.
۴- همچنین در مواردی از قانون تجارت قانون گذار موارد فسخ به وسیله اعضا را منتهی به ذکر در اساسنامه نموده است که اگر در اساسنامه موجود باشد شرکت منحل می شود مثلاً فوت یکی از شرکاء در صورت ذکر در اساسنامه (این عمل پیش بینی شده باشد) منجر به انحلال شرکت می شود و یا این که حق فسخ از شرکاء (در اساسنامه) سلب نشده باشد.
۵- با توجه به توضیحات فوق می توان متوجه شد عملاً دادگاه در ایران در مورد انحلال اختیاری نقشی ندارد ولی در انگلستان مطابق ماده ۶۰۶ قانون شرکت ها ۱۹۸۵ می تواند اثرگذاری داشته باشد.
مبحث دوم: انحلال اجباری
انحلال اجباری را می توان در حقوق ایران با توجه به مواد قانونی به انحلال قانونی و انحلال قضایی تقسیم نمود که هر یک در گفتار جداگانه مورد بحث و بررسی قرار خواهیم داد ولی در حقوق انگلستان انحلال اجباری^[۶۲] فقط به وسیله دادگاه صورت می پذیرد که در گفتار دوم صحبت می کنیم.
گفتار اول: انحلال قانونی
انحلال قانونی، انحلالیست که به وسیله قانون منحل میشود و قانونگذار این انحلال را عملاً در اختیار خودش قرار داده است، نمیتوان برخلاف آن حکم کرد و همچنین توافقینمود در اصل انحلالیست ما بین انحلال قضایی و قراردادی از این انحلال به انحلال قهری نیز نام می برند.
بند اول: حقوق ایران
الف: انتفاء موضوع فعالیت شرکت:
انتفاء موضوع فعالیت شرکت در تمامی شرکت های تجارتی موجب انحلال شرکت تجارتی می شود از آنجایی که انتفاء موضوع فعالیت شرکت در تمامی شرکت هایی که این امر موجب انحلالشان می شود یکی است در اینجا ترتیبات ضروریت ندارد و به صورتی کلی می توان این امر را بیان نمود.
در شرکت تجارتی ممکن است موضوعی که شرکت برای آن تشکیل شده باشد به انجام رسیده باشد یا این که موضوع انجامش به وسیلۀ شرکت عملاً غیر ممکن باشد مانند آن که شرکتی برای احداث ساختمان و یا جاده ای به ثبت رسیده باشد و عملیات مربوطه خاتمه پذیرد.^[۶۳]
همچنین امکان دارد که موضوع تأسیس شرکت صورت قانونی و مشروع خود را از دست بدهد، مثل این که تولید و خرید و فروش کالایی نظیر تجهیزات دریافت از ماهواره نامشروع و ممنوع اعلام شود. مع هذا، در عمل این سلب انحلال به ندرت اتفاق می افتد.
معمولاً تحریر کنندۀ اساسنامه، موضوع فعالیت شرکت را به حد کفایت وسعت می بخشد، تا دادگاه با تحلیل آن بتواند به ادامه فعالیت شرکت اظهار نظر کند.
خاطر نشان می گردد که شرکت گاهی اوقات برای مدتی بدون فعالیت می ماند، و مجدداً کار خود را شروع می کند. این مورد موجهی برای انحلال نیست. در حقوق فرانسه، توقف فعالیت باید به اداره ثبت شرکت ها گزارش شود. در صورتی که با گذشت سه سال از آن تاریخ از سر گرفته نشود، مرجع مزبور شرکت غیر فعال را از فهرست شرکت های موجود حذف می کند.^[۶۴] این عمل به معنای انحلال شرکت خواهد بود. در بند ۱ ماده ۱۹۹ ل.ا.ق.ت. ۱۳۴۷ در مورد شرکت سهامی: «وقتی که شرکت موضوعی را که برای آن تشکیل شده باشد انجام داده یا انجام آن غیر ممکن شده باشد». و بندهای الف در مورد شرکت های شرکت با مسؤولیت محدود، تضامنی، نسبی، مختلط سهامی و غیر سهامی که ارجاع داده است^[۶۵] به بند ۱ ماده ۹۳ ق.ت. که می گوید: «وقتی که شرکت مقصودی را که برای آن تشکیل شده بود انجام داده یا انجام آن غیر ممکن شده باشد». همچنین در بند ۱ ماده ۳۰۹ ل.ق.ت مصوب ۱۳۹۱ که این ماده از قواعد عمومی می باشد می گوید: «شرکت موضوعی را که بر اساس آن تشکیل شده است انجام داده یا انجام آن غیرممکن شده باشد.» تفاوتی که این ماده با ماده ۹۳ ق.ت. دارد این است که این ماده دربارۀ تمامی شرکت های تجاری حکم فرماست زیرا یک قاعده عمومی برای همۀ شرکت های تجارتی محسوب می شود.
ب: انقضاء مدت شرکت:
انقضاء مدت شرکت در تمامی شرکت های تجارتی موجب انحلال شرکت می شود منتها در اینجا تفاوتی بین شرکت سهامی و شرکت های دیگر وجود دارد که نمی توان این شرکت ها را یک در قالب گنجاند و می بایستی به صورت مجزا توضیح داد ابتدا یک اصول کلی در رابطه با تمامی شرکت ها را بیان می نماییم سپس موادی را که در این رابطه دربارۀ هر یک از شرکت های تجارتی توضیح داده است را بر اساس ترتیبات مقرر در قانون بیان می نماییم:
در حقوق فرانسه شرکتی که برای مدتی معلوم تشکیل شود، در خاتمه آن منحل است. این مدت از تاریخ ثبت شرکت افزون تر از ۹۹ سال تعیین نمی گردد. ولی تمدید مکرر همواره امکان پذیر است. به شرطی که سقف مزبور رعایت شود. در این صورت، تمدید مدت همانند تبدیل شرکت سبب تولد شخصیت حقوقی جدید نخواهد بود. تصمیم راجع به آن، نظیر هر تغییر در اساسنامه لازم است که به تصویب مجمع عمومی فوق العاده و یا شرکاء رسیده باشد. اگر شریک یا شریکانی دارای سهام یا سهم الشرکه کافی برای مخالفت با تمدید مدت شرکت بوده و سد راه اکثریت شوند، شرکت راهی جز انحلال ندارد. مگر هنگام تنظیم اساسنامه، این شرط را قرار دهند که هر شریک مخالف با تمدید مدت شرکت مجبور به انتقال سهام خود به سایر شرکاء یا اشخاص ثالث خواهد بود.
حال اگر مدت قید در اساسنامه سپری گردد و تصمیمی گرفته باشند تکیلف چیست؟ آیا در این جا شرکاء می توانند تصمیم دیر هنگام ولی مساعد خود را عطف به ماسبق نموده و از زمان ختم مدت موضوعیت بدهند؟ در مقررات فرانسوی، شریکان باید یک سال قبل از سپری شدن مدت، نسبت به تمدید آن اقدام کنند. و دادگاه ها برای تمدید بعد از اختتام مدت کاشفیت قائل نشده و شرکت را منحل اعلام نموده اند. در حقوق ایران که مقنن برای اجتناب از انحلال غیر منتظره شرکت، مدتی جهت تمدید قرار داده است، قاعدتاً تمدید خارج از مدت شرکت در صورت عدم ورود خسارت به اشخاص ثالث، قابل پذیرش به شمار می رود.
سرانجام در صورتی که شرکت بعد از خاتمه مدت آن هم چنان به فعالیت ادامه دهد، آیا باید آن را مانند روش فرانسویان از مصادیق شرکت عملاً موجود (بدون ثبت و داشتن رسمیت قانونی) تلقی نمود؟ در ایران، به نظر می رسد که هر اقدام قانونی در ارتباط با مرجع ثبت شرکت ها و دیگر مراجع قانونی باید موکول به رسمیت یافتن تمدید عملی شرکت و قبول کلیه تعهدات قانونی از تاریخ انقضای مدت قبلی باشد.^[۶۶]
حال هر یک از شرکت های تجاری را با توجه به ترتیبات مقرر در قانون توضیح خواهیم داد:
۱- شرکت سهامی: مطابق بند ۲ ماده ۱۹۹ ل.اق.ت. مصوب ۱۳۴۷ «در صورتی که شرکت برای مدت معین تشکیل گردیده و آن مدت منقضی شده باشد مگر اینکه مدت قبل از انقضاء تمدید شده باشد.» این بند نشان دهندۀ این است که اگر شرکت برای مدت معین تشکیل شده باشد و آن مدت منقضی شده باشد منحل می گردد منتها قانون گذار یک مهلتی را برای شرکت سهامی در نظر گرفته است که اگر قبل از منقضی شدن شرکت شرکاء مدت را تمدید کنند عملاً از انقضای شرکت جلوگیری به عمل می آید.
۲- در رابطه با دیگر شرکت ها (به جز شرکت تعاونی) بند ۲ ماده ۹۳ ق.ت. حکم فرماست که می گوید: «وقتی که شرکت برای مدت معین تشکیل و مدت منقضی شده باشد.» در اینجا همانند قسمت اول ماده ۱۹۹ می باشد منتها تفاوتی وجود دارد در شرکت سهامی قانون گذار یک مهلت را برای شرکت سهامی در نظر گرفته است که بتواند قبل از انقضاء شرکت را تمدید نماید که مهلت در این شرکت ها وجود ندارد و به نظر می رسد صرف منقضی شدن عملاً شرکت منحل شود^[۶۷] و راه حلی قانون گذار برای جلوگیری از منحل شدن شرکت ارائه نداده است.
۳- در رابطه با شرکت تعاونی مواد ۵۳ و ۵۴ شرکت تعاونی همانند بند ۲ ماده ۱۹۹ ل.اق.ت. مصوب ۱۳۴۷ قانون گذار مهلتی را ارائه داده است.^[۶۸]
۴- همانطور که گفته شد مطابق بند ب ماده ۱۹۹ ل. ا.ق.ت.مصوب ۱۳۴۷ در صورت انقضاء شرکت سهامی قانونگذار یک مهلتی را منظور نموده است که در صورتی که در مهلت مقرر شرکت را تمدید نماید می توان از انحلال جلوگیری به عمل آورد. اما در خصوص دیگر شرکت‌ها همچنین مهلتی مشاهده نمی‌گردد. تفاوتی که این قانون (تجارت فعلی) با لایحه قانون تجارت مصوب ۱۳۹۱ دارد این است که در لایحه قانون تجارت مطابق بند ۲ ماده ۳۰۹ این مهلت برای تمامی شرکت ها وجود دارد چرا که این ماده یک قاعده عمومی برای همه شرکت های تجارتی می باشد، علاوه بر آنکه هر شرکت تجارتی یک قاعده خاص نیز دارد.
ج: ورشکستگی: