با این توضیح که این ماده، اصل استقلال شرط داوری را نفی می‌کند؛ زیرا رسیدگی به اختلافات مربوط به اصل معامله یا قرارداد اصلی را در صلاحیت دادگاه گذاشته و داور صلاحیت رسیدگی به آن را ندارد. ‌بنابرین‏ دادگاه اول به اصل معامله یا قرارداد داوری رسیدگی می‌کند و بعد اگر آن معامله یا قرارداد صحیح بود، آن را به شرط تسری می‌دهد؛ پس اگر قرارداد اصلی باطل باشد، به تبع آن شرط داوری نیز باطل است.

حتی در آرای دادگاه نیز مواردی به چشم می‌خورد که دادگاه به استناد ماده ۴۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی، خود را صالح در رسیدگی به موارد اختلاف در این مورد می‌داند. نمونه این موضوع رأی صادره در پرونده کلاسه ۹۰۰۵۲۶ شعبه ۱۵ دادگاه تجدید نظر است که عنوان کرده: «… با عنایت به اینکه داوری مبتنی بر بقاء و داوم قرارداد است و قلمرو داوری به تعهدات قراردادی ارجاع دارد، … مستنداً به ماده ۴۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی رسیدگی به اصل قرارداد از حیث بقاء چنانچه موضوع اختلاف باشد، در صلاحیت دادگاه بوده …»

این در حالی است که سیاق عبارات مندرج در ماد ۴۵۹ و ۴۶۰ قانون آیین دادرسی مدنی به خوبی نشان می‌دهد که در این دو ماده قانون گذار در مقام بیان حکم و تعیین تکلیف در مواردی است که طرفین از معرفی داور امتناع می ورزند یا نمی توانند در انتخاب داور به توافق برسند. سپس در ماده ۴۶۱ حکم یک موضوعی فرعی را بیان کرده و می‌گوید اگر در این قبیل موارد، در اساس معامله یا قرارداد بین طرفین اختلاف باشد، اساساً نوبت به تعیین داور و تشکیل مرجع داوری نمی رسد؛ لذا ابتدا باید دادگاه تکلیف قرارداد یا معامله اصلی را معلوم کند و سپس به تعیین داور بپردازد.

حکم ماده ۴۶۱ این قانون یک حکم کلی نیست؛ بلکه باید در پرتو دو ماده قبلی، تفسیر شود.زیرا در صورتی که طرفین، داور خود را قبلاً معرفی کرده یا داور به طریق دیگری انتخاب شده باشد ( مثلاً توسط مقام ناصب)، مرجع داوری به درستی تشکیل و آماده کار شده و دیگر نیازی به مداخله دادگاه برای حل اختلاف راجع به اصل معامله نیست.

استدلال دیگر آن است که ماده ۴۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی ارتباطی به استقلال ندارد و بحث صلاحیت در صلاحیت را مطرح می‌کند و صرفاً ناظر بر این است که هر گاه به صلاحیت داور اعتراضی وارد شد، داور نتواند به صلاحیت خود رسیدگی کند و در نتیجه باید بین استقلال و صلاحیت در صلاحیت، با وجود ارتباط بین آن ها تفاوت قایل شد.

در نظر دیگر آمده که باید پذیرفت که اقامه دعوا یا حتی مراجعه مستقل به دادگاه برای اظهارنظر نسبت به موافقتنامه داوری مورد پیدا نمی کند. این معنا مخصوصاً با توجه به واژه (ابتدائاً) در ماده ۴۶۱ آیین دادرسی مدنی به روشنی برداشت می شود. در تمام موارد مذبور، دادگاه در صورتی صلاحیت رسیدگی دارد که در رسیدگی به اصل دعوا صالح باشد. در مواردی که دادگاه نسبت به اعتبار یا بی اعتباری اصل معامله ای که در آن شرط داوری شده، در اجرای ماده ۴۶۱ اظهارنظر می‌کند، نمی توان به استناد آن ایراد امر قضاوت شده نمود. ‌بنابرین‏ در صورت اظهارنظر به اصل معامله، دعوای بی اعتباری آن نمی تواند با قرار رد دعوا به سبب امر قضاوت شده روبرو شود. (محمدی خورشیدی، ۱۳۹۰، ۱۰۶)

رسیدگی دادگاه به وجود و یا اعتبار موافقتنامه داوری، در این فرض به شکل اصلی انجام نمی گیرد، اما تشخیص وجود و اعتبار آن مستلزم حکومت دادگاه است و به مسامحه اظهارنظر خوانده شده است.

توضیح اینکه قانون ایران در ماده ۴۶۱ قانون مذکور دو موضوع را در صلاحیت دادگاه دانسته؛ یکی اختلاف مربوط به اصل معامله که اختلاف ناشی از آن به داوری ارجاع شده و اختلافی که مطرح خواهد شد، معمولاً همان بحث فسخ، اقاله و یا بطلان معامله است و موضوع دوم، قرارداد داوری می‌باشد که اختلاف در این موضوع راجع به اعتبار و موجودیت قرارداد است.

نگارش ماده چنین تنظیم شده که اگر در خلال داوری توافق طرفین منجر به آن شد که موضوع به داوری ارجاع شود و در عین حال در اصل قرارداد یا در قرارداد داوری بین طرفین اختلافی پیش آید، دادگاه اول باید اختلاف را رفع کند. چرا که در نظام ما هیچ منعی ندارد که ما اختلاف در اصل قرارداد را به داوری ارجاع کنیم. اگر دعوایی در دادگاه مطرح باشد و در آن به یک قرارداد استناد شده و دادگاه مشغول به رسیدگی ‌به این اختلاف باشد، در صورتی که طرفین در حین رسیدگی دادگاه تراضی به داوری کنند، تصور اختلاف ممکن نیست.

پس چنین اختلافی نمی تواند در خلال دادرسی بروز یابد و فقط در داوری های خارج از دادگاه و شرط داوری است که وقوع چنین اختلافی متصور است.

ظاهراًً اگر در ضمن داوری، ادعای بطلان قرارداد مطرح شود، چون شرط داوری استقلال ندارد، قهراً داور نخواهد توانست در خصوص اختلاف اظهارنظر کند و چاره ای جز مراجعه به دادگاه وجود ندارد. چنین به نظر می‌رسد که بر اساس ماده ۴۵۴ آیین دادرسی مدنی وقتی دعوایی مبنی بر بطلان معامله در دادگاه مطرح باشد، این دعوا در هر مرحله ای از رسیدگی باشد، قابل ارجاع به داوری است، در حالی که ماده ۴۶۱ همان قانون اختلاف در اصل معامله را هم در صلاحیت دادگاه دانسته است.

این دو حکم متناقض را در صورتی می توان جمع بست که بگوییم اگر اختلاف در اصل معامله در دادگاه مطرح باشد، طرفین می‌توانند که رسیدگی را به داوری ارجاع کنند، ولی اگر اختلاف در دادگاه نباشد و به داوری کشانده شود و یا این اختلاف در جریان دادرسی پیش آید، لازم است دادگاه نخست این اختلاف را حل کند که این چیزی جز مسامحه قانون گذار نیست.

به نظر می‌رسد می توان این دیدگاه را نیز پذیرفت که اقامه دعوی بطلان و بی اعتباری موافقتنامه داوری را در دادگاه غیرممکن می کند و رسیدگی به اختلاف طرفین نسبت به موافقتنامه داوری را در بیشتر موارد، در صلاحیت داور قرار می‌دهد و تنها نظارت عالیه دادگاه را در این خصوص می پذیرد. در مواردی که رسیدگی به وجود و یا اعتبار موافقتنامه داوری در صلاحیت دادگاه است، رسیدگی به شکل تبعی انجام می‌گیرد.

در حقوق ایران وقتی که طرفین در یک قرارداد اراده کنند برای اختلاف احتمالی خود به داور مراجعه کنند، این اختلاف احتمالی در حالت اطلاق می‌تواند شامل بطلان قرارداد اصلی هم باشد؛ به بیان دیگر طرفین یک قرارداد ممکن است به علل مختلف با هم اختلاف داشته باشند و یکی از این اختلافات ممکن است بطلان قرارداد اصلی باشد. همچنین در قراردادی که یکی از طرفین، مدعی فسخ یا بطلان باشد و ادعا را در دادگاه مطرح کند، با تراضی می‌توانند موضوع را به داوری ارجاع دهند. حتی در خلال رسیدگی دادگاه هم بر اساس ماده ۴۵۴ فوق الذکر می توان آن را به داوری سوق داد.

در بررسی قانون آیین دادرسی مدنی سابق، قانون گذار حکم ماده ۶۳۶ را بی هدف و بدون توجه به تبعات آن آورده؛ زیرا ماده ۶۳۶ سابق، حکم را مختص ماده ۶۳۵ دانسته و ماده ۶۳۵ نیز اختصاص به شرط داوری داشت و در واقع ماده ۶۳۶ آیین دادرسی مدنی قدیم فقط ‌در مورد شرط داوری بوده است^[۷۶].

البته مفاد ماده ۶۳۶ قانون آیین دادرسی مدنی سابق، صرفاً ناظر بر این است که هر گاه به صلاحیت داور اعتراض شود، آن داور نمی تواند به صلاحیت خود رسیدگی کند و به هیچ وجه ناظر بر استقلال توافقنامه داوری از قرارداد اصلی نیست. (جعفریان، ۱۳۷۳، ۱۳۳)