ماده ۴۲۳ قانون مدنی^[۱۰] نیز بر لزوم مخفی بودن عیب تصریح دارد. «عیب مخفی عیبی است که مشتری در زمان انعقاد عقد بر آن وقوف نیافته باشد.» (جعفری لنگرودی،۱۳۸۸: ۲۶۹۷) ماده ۴۲۴ قانون مدنی نیز عیب مخفی را چنین تعریف نموده است: «عیب وقتی مخفی محسوب است که مشتری در زمان بیع عالم به آن نبوده است اعم از این‌که این عدم علم ناشی از آن باشد که عیب واقعاً مستور بوده است یا این‌که ظاهر بوده ولی مشتری ملتفت آن نشده است»؛ ‌بنابرین‏ معیار مخفی یا آشکار بودن عیب، نوعی و داوری عرف نیست بلکه شخصی و علم و جهل خریدار است لیکن چنانچه «بین دو طرف درباره علم خریدار اختلاف ‌شود، دادرس ناچار است که از معیارهای نوعی استفاده کند.» (کاتوزیان،۱۳۷۶: ۲۸۲) برای مثال چنانچه متخصص و تعمیرکار حرفه‌ای یخچال مدعی عدم علم به عیب یخچال گردد، مکلف است جهل خود را ثابت کند زیرا عرف چنین شخصی را آگاه فرض می‌کند.

سؤالی که مطرح می‌شود این است که آیا اگر عیب با بازرسی و مشاهده متعارف قابل کشف باشد ولی مشتری از آن آگاه نشده باشد عیب، مخفی محسوب می‌گردد؟

در پاسخ باید گفت ‌در مورد عیوب مخفی، برخی معتقدند عرضه‌کننده مکلف به آگاه نمودن مصرف‌کننده است و الا مرتکب غش در معامله شده و مسئول است. (انصاری،۱۴۳۴ ج ۵: ۳۳۶) برخی دیگر نیز هر چند اعلام عیوب مخفی را واجب دانسته ­اند لیکن عدم اعلام را غش و تدلیس نمی­دانند (نجفی،۱۴۰۴ ج۲۳: ۲۴۶) در مقابل برخی دیگر به درستی اعلام عیوب مخفی را نیز همانند عیوب آشکار واجب ندانسته و اعتقاد به صحت معامله کالای معیوب دارند – اعم از اینکه عیب کالا ظاهر باشد یا مخفی – زیرا ضرر به واسطه حق خیار و ارش دفع می­ شود.( طباطبایی­حائری، ۱۴۱۸ ج ۸: ۳۸۵) در آمریکا برخی دادگاه‌ها حتی در شرایطی که عرضه‌کننده، عیب مخفی را اعلام نکرده ولی مصرف‌کننده، خود از آن آگاه شده، رأی به مسئولیت عرضه‌کننده داده‌اند. (Ginnow & Gordon,1975,P.17) لکن در صورتی ‌که عرضه‌کننده، اجازه­ی بازرسی کالا را به مصرف‌کننده داده باشد و مصرف‌کننده با توجه به شرایط و امکانات خود، توانایی کشف عیب را داشته و کالا را هم بازرسی نموده و بعد مدعی جهل به عیب گشته، باید اصل را بر آگاهی وی گذاشت مگر اینکه بتواند جهل خود را ثابت نماید، اما اگر مصرف‌کننده مدعی شود که به هر علت، کالا را بازرسی ننموده و این را ثابت کند، بر اساس ظاهر ماده ۴۲۴ قانون مدنی، باید گفت این عیب، عیب مخفی خواهد بود؛ ‌بنابرین‏ عیب مخفی عیبی است که مصرف‌کننده به هر علتی از وجودش آگاه نبوده است؛ ‌بنابرین‏ در کالاهایی که در بسته‌بندی عرضه ‌شده و کالا قابل مشاهده و بازرسی نیست، اصولاً عرضه‌کننده مسئول عیوب کالا است مگر آنکه عیوب کالا را به مصرف‌کننده اعلام نماید و یا اینکه ثابت گردد مصرف‌کننده علم به عیب داشته است. درصورتی ‌که عیب کالا چنان ظاهر باشد که نتوان جهل مصرف‌کننده به عیب را تصور نمود، نیز عرضه‌کننده مسئولیتی نخواهد داشت. برای مثال، «خریدار موتورسیکلتی که حفاظی برای پا ندارد نتوانست از سازنده آن به دلیل شکستگی زانو در تصادف خسارتی بخواهد ‌به این استدلال که اگر وسیله­ نقلیه حفاظ می‌داشت وی کمتر آسیب می‌دید. دادگاه، نداشتن حفاظ را عیبی آشکار دانست که مشتری با علم به آن به خرید وسیله اقدام ‌کرده‌است.» (جعفری‌تبار، ۱۳۸۹: ۱۰۴)

۳-۲-۱-۳- ورود ضرر در اثر عیب

وقتی که شرط ضمنی تضمین ایمنی مبیع نقض و کالا معیوب باشد در بادی امر تنها حقی که برای خریدار چنین کالایی ایجاد می‌شود حق فسخ معامله و یا نگاه ­داشتن مبیع و دریافت ارش به استناد خیار عیب است ( ماده ۴۲۲ قانون مدنی^[۱۱]) لیکن چنانچه در اثر عیب کالا خساراتی به بار آید و بین عیب موجود در کالا و خسارات وارده، رابطه­ سببیت وجود داشته باشد _ یعنی اگر کالا معیوب نبود خسارتی به بار نمی‌آمد _ تولیدکننده یا فروشنده و یا هر دو مسئول جبران خسارات وارده خواهند بود. ولی اگر بین عیب کالا و خسارات وارده، رابطه­ سببیت وجود نداشته باشد یعنی حتی در صورت سالم بودن کالا، بازهم خسارات وارده به بار می‌آمد، در چنین حالتی عرضه‌کننده، مسئولیتی در قبال خسارات وارده ندارد.

۳-۲-۱-۴- زمان ایجاد عیب

یکی از شرایط عیب موجد مسئولیت، زمان ایجاد عیب در کالا است؛ به‌ عبارت ‌دیگر این‌ که کالا در چه زمانی معیوب باشد در ایجاد مسئولیت مؤثر است. معیوب شدن کالا در هر لحظه از چرخه­ی کالا، از تولید تا مصرف ممکن است رخ دهد. مسأله­ مورد بحث این است که نقش زمان ایجاد عیب کالا در ایجاد مسئولیت چیست؟

در حقوق آمریکا یکی از شرایط ایجاد مسئولیت مطلق در قبال خسارات ناشی از کالای معیوب این است که کالا، هنگام عرضه به بازار (Keeton, 1963,P.855) و یا در زمانی که توسط خوانده خریداری می‌شود معیوب باشد. ((Clarkson, 1992,P.486 در قانون مدنی ایران و فقه امامیه، معیوب بودن مبیع در زمان قبض، (مواد ۴۲۳ و ۴۲۵ قانون مدنی^[۱۲]) موجب ایجاد حق خیار یا اخذ ارش است؛ ‌بنابرین‏ فروشنده مسئول هر گونه عیبی است که پیش از انتقال ضمان معاوضی یا هم‌ زمان با آن در کالا موجود باشد و از این جهت معیوب بودن کالا قبل از قبض، شرط مسئولیت فروشنده است. لذا همان گونه که یکی از نویسندگان گفته است، برای عیبی که پس از عرضه­­ی کالا ایجاد شده مسئولیتی وجود ندارد (عبداللهی ویشکائی،۱۳۹۱: ۱۱۹) مگر آنکه عیب در نتیجه­ عیب قدیم باشد که در این صورت عرضه­کننده در قبال آن مسئولیت خواهد داشت (ماده ۴۳۰ قانون مدنی^[۱۳]) و یا این که تولیدکننده یا فروشنده به صورت شرط ضمن عقد یا با صدور ضمانت‌نامه برای مدت مشخصی سلامت کالای خود را تضمین نموده باشد که در این صورت مسئولیت خسارات ناشی از عیوب کالا در مدت مذکور با تولیدکننده یا فروشنده‌ ضامن است.

۳-۲-۲- ضوابط تشخیص عیب

پس از شناختن مفهوم عیب و شرایط عیب موجد مسئولیت، بحث مهم دیگر این است که وجود عیب را چگونه و با چه معیار و ضابطه‌ای باید تشخیص داد و کالای معیوب را شناخت. ضابطه‌های متعددی از سوی نویسندگان و حقوق‌دانان جهت تشخیص کالای معیوب ارائه گردیده که در این قسمت مطالعه می‌شوند.

۳-۲-۲-۱- ضابطه­ی انتظار مصرف‌کننده