۱-۲-۱-۲-۳-۲- شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح

یکی از ضوابط صحت شرط ضمن قرارداد این است که شرط مخالف مقتضای ذات عقد نباشد. اما پرسش آن است که منظور از مقتضای ذات عقد چیست؟ هر عقدی مقتضی یا به تعبیری ویژگی ها و آثاری دارد که آن را از عقدهای دیگر متمایز می‌سازد. آثاری که از عقدها به دست می‌آید از لحاظ اهمیت و وابستگی به ذات عقد در یک ردیف نیستند. پاره ای از آن ها، به علت اینکه عقد به ذات خود دارنده آن ها‌ است از عقد انفکاک ناپذیر هستند که از آن ها به مقتضای ذات عقد تعبیر می‌کنند. به طور مثال انتقال مالکیت مبیع، مقتضای ذات عقد بیع است. این اثر چنان به ذات عقد وابسته است که بدون آن نمی توان ماهیت عقد را محقق دانست. ( علوی رضوی، ۱۳۸۸، ص ۱۶۳)

‌بنابرین‏ می توان گفت مقتضای ذات عقد آنچنان اثری است که عقد بدون وجود این اثر محقق نمی شود، این اثر را ماهیت عقد ایجاد می‌کند به طوری که عقد به ذات تولید کننده آن است، ‌به این ترتیب چنین اثری از عقد جدا نشدنی خواهد بود. در امور مادی نیز چنین اثری را می توان یافت، مثلاٌ شوری، اثر مقتضای نمک طعام است و شیرینی اثر شکر، پس محال است که نمکی شور یا شکری شیرین نباشد، یعنی این آثار از ذات نمک یا شکر قابل انفکاک نیست. (شهیدی، ۱۳۸۷، ص ۱۱۳)

اما دسته دیگر از آثار عقدها، فقط به منظور تکمیل شرایط عقد و تبیعت اراده مشترک طرفین است. به بیان دیگر این آثار از ماهیت عقد ناشی نمی شوند و لازمه ذات آن نیستند اما عقد در صورت اطلاق، مقتضی آن است و به همین جهت به عنوان مقتضای اطلاق عقد خوانده می شود. (علوی ،پیشین ، ص ۱۶۴)

شرطی که مخالف با اثر ذات عقد یا مقتضای ذات عقد باشد، به علت تلازم مقتضاء با ذات عقد در حقیقت با ماهیت معامله نیز مخالف خواهد بود؛ هر گاه شرط مخالف با ذات عقد باشد بدان معنی است که از طرفی ماهیت عقد انشاء شود و از طرف دیگر با درج شرط، مانعی در راه تحقق عقد ایجاد گردد و نتیجه این وضعیت عدم تحقق عقد است مانند آنکه شخصی زمینی را به دیگری بفروشد و ضمن عقد شرط شود که هیچ مالکیتی برای خریدار به وجود نیاید. به عبارت دیگر دو امر متناقض، یعنی وقوع بیع و عدم وقوع آن در اراده طرفین واقع شود که این امر سبب بطلان عقد خواهد بود و این امر نه بستگی به جهت عقد به شرط بلکه به سبب اثری است که شرط در ماهیت عقد دارد. (شهیدی، پیشین ،ص ۱۱۳)

شیخ انصاری(ره) اشاره می‌کند شرطی که منافی با مقتضای عقد باشد به دو دلیل صحیح نیست. دلیل اول آن است که عقدی که مقید به چنین شرطی شود وصف تعارض و تنافی پیدا می‌کند یعنی مقتضای عقد که قابل تفکیک و جدا شدن از عقد نیست با شرطی که عدم تحقق مقتضای عقد را بیان می‌کند منافات پیدا می‌کند.‌بنابرین‏ وفای به چنین عقدی که با چنین شرطی همراه باشد محال است و در نتیجه یا باید عقد و شرط را بی اعتبار دانست و یا باید وفای به عقد را مقدم داشت زیرا عقد متبوع است و هدف اصلی طرفین قرارداد می‌باشد در حالی که شرط تابع است و در هر حال شرط خلاف مقتضای عقد صحیح نیست(علامه، ۱۳۸۵،ص ۵۶)

دلیل دوم آن است که شرطی که مخالف با مقتضای عقد باشد مخالف کتاب و سنت نیز می‌باشد زیرا کتاب و سنت ،مخالفت عقد با مقتضای آن را جایز نمی دانند ‌بنابرین‏ شرط مخالفت عقد با مقتضای آن مخالف با کتاب است و به همین دلیل علامه(ره) حلی در کتاب تذکره گفته است که اگر فروشنده بر خریدار شرط کند که خریدار حق فروش مبیع را نداشته باشد،مخالف با مقتضای ملکیت خریدار است و در نتیجه مخالف با روایت نبوی است که می فرماید:«مردم مسلط بر اموال خویش هستند.»

نکاح عقدی است که به موجب آن زن و مرد به منظور تشکیل خانواده و شرکت در زندگی با هم متحد می‌شوند. جوامع به تدریج دریافته اند که هیچ شکل از رابطه میان زن و مرد به غیر از نکاح تامین کننده اهداف منظور از این روابط نمی باشد چرا که استواری و استحکامی که در این بنیان طبیعی و مشروع موجود است به علت فقد عنصر دوم یعنی مشروعیت در روابط آزاد نیست. نکاح هر چند در میان عقود معین جای گرفته است اما بیشتر یک پیمان اخلاقی و مذهبی است تا سازمان حقوقی.

۱-۲-۱-۲-۳-۳- مصادیق شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح

بی شک هر امر سائغی را می توان در عقد نکاح شرط نمود اما شرط عدم دخول چطور ؟
این شرط را در نکاح منقطع تقریبا پذیرفته اند و مخالفت جدی با آن نشده است ( کتاب نکاح ) چرا که هدف اصلی در نکاح منقطع دخول نیست حتی برخی صحت شرط عدم دخول را در نکاح دائم نیز جاری می دانند با این استدلال که حقیقت نکاح ، « مالکیت حلیت بضع» است نه « فعلیت ترتب استمتاع » اما بسیاری از فقها چنین شرطی را خلاف مقتضای ذات عقد نکاح دانسته اند « استمتاع در نکاح از مقتضیات عقد است که شرع آن را جعل نموده است حتی اگر عرف به چنین امری حکم نکند. (البستانی ،۱۳۷۸،ص۸)

آن چه در این زمینه می توان بیان نمود این است که چنین شرطی ماهیت عقد نکاح را تغییر می‌دهد چرا که فلسفه و هدف اصلی از عقد نکاح بر آورده شدن نیازهای جنسی می‌باشد تا آنجا که فقها تأخیر بیش از چهار ماه در نزدیکی با همسر را حرام می دانند. حتی در ازدواج موقت چون که ازدواج موقت برای حالت هایی است که شخص نیاز شدید به امور جنسی دارد و دستش از ازدواج دائم کوتاه است و آن چه امروزه در ازدواج موقت شرط می شود باعنوان عدم دخول، خلاف مقتضای عقد نکاح بوده و ماهیت این عقد را مبدل ساخته است. (امیر محمدی، ۱۳۹۲،ص۱۲۰)

ملحق ‌به این مورد نکاح صغیره به قصد محرمیت آن هم با شرط ضمنی عدم استمتاع است که این مورد را می توان از مصادیق بارز شرط تغییردهنده ماهیت عقد نکاح نامید چرا که همان گونه که بیان نمودیم جوهره عقد نکاح برای استمتاع جنسی است و در نکاح با صغیره به هیچ وجه چنین قصد و هدفی وجود ندارد ‌بنابرین‏ هرگز در عالم فقه چنین عقدی متولد نمی شود.

۱-۲-۱-۲-۳-۳-۱- مصادیق مشتبهی از شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح

مواردی در نکاح وجود دارند که توافق و تراضی برخلاف آن ها بعضاٌ عنوان شرط خلاف مقتضای ذات و بعضاٌ شرط خلاف مقتضای اطلاق تلقی، و تلقی آن ها به ‌عنوان مقتضیات ذات و یا اطلاق عقد مورد اختلاف ‌و گفتگوی فقیهان و حقوق ‌دانان قرار گرفته است .

۱-۲-۱-۲-۳-۳-۲- شرط مجهولی که موجب جهل به عوضین شود