۲- عدم تعادل نقش ایجاب و قبول

در فرضی که نقش قبول در قراردادها به شرط متأخر یا کاشف تنزل پیدا می‌کند و اثر مطلوب پیش از وقوع آن و در نتیجه ایجاب به دست می‌آید ، حقوق ‌دانان به موجودی میانه عقد و ایقاع کامل برمی خورند . زیرا از یک سو اثر مطلوب ( تملیک ) در صورتیمحقق می شود که قبول افتد و از سوی دیگر قبول باعث وقوع اثر در گذشته می شود و از سویی مانند سایر قراردادها رو به سوی آینده ندارد .

پس بعضی ترجیح می‌دهند که آن را ایقاع بنامند چرا که تعادل میان نقش ایجاب و قبول در آن بهم می‌خورد و ایجاب سهم زیادتری در وصول به نتیجه پیدا ‌کرده‌است .

جمعی نیز اثر قبول در وقوع عمل حقوقی و به دست آمدن نتیجه مطلوب را برای دارا شدن عنوان عقد کافی می دانند هر چند که قبول شرط متأخر باشد .

کسانی هم که در ترجیح یکی از دو عنوان درمانده اند عمل حقوقی را برزخی میان عقد و ایقاع پنداشته اند.

این اختلاف درباره ماهیت وصیت تملیکی ، به ویژه در میان کسانی که قبول موصی له را کاشف از انتقال موصی به از هنگام مرگ موصی می دانند ، رخ داده است .

ماده ۸۲۷ قانون مدنی که مقرر می‌دارد تملیک به موجب وصیت محقق نمی شود مگر با قبول موصی له پس از فوت موصی، جای هیچ تردیدی در وابسته بودن تملیک به قبول باقی نمی گذارد . این وابستگی نشانه نقش سازندگی قبول در وقوع عمل حقوقی است . منتها چون به طور معمول موصی می‌خواهد که هدیه او اززمان مرگ به موصی له انتقال یابد و در ترکه باقی نماند و به حکم قانون نیز وارثان موصی نمی توانند پیش از اعلام رد یا قبول موصی له در موصی به تصرف کنند .

نظریه پردازان درصدد برآمده اند که نقش قبول را چنان تحلیل کنند که انتقال از زمان مرگ موصی واقع شود . نظریه کشف حقیقی یا حکمی قبول بر همین پایه فراهم آمده است . باید مسبب پیش از سبب واقع شود و این نقطه آغاز و ماده اصلی نزاع است . آیا باید سبب را ایجاب شمرد و قبول را شرط اعتبار امر واقع شده دانست ؟ یا نظام طبیعی علت و معلول را برهم زد و در امور اعتباری تقدم مسبب را بر سبب جایز شمرد ؟ یا به نیروی اراده و مفاد توافق روی آورد ؟

انتخاب هر یک از این تحلیل ها حقوق دانان را در مسیری قرار می‌دهد که به مفهوم عقد یا ایقاع بودن وصیت می‌رسد . اختلاف ها و گفتگوها فراوان است و بخش مهم آن ناشی از ناشناخته ماندن مفهوم ایقاع و کمبود یک نظریه عمومی راجع به آن است .

گروهی بر این راه رفته اند که وصیت تملیکی را در هر حال عقد بدانند و بعضی نیز وصیت تملیکی را ایقاع شمرده اند^[۱۴].

ما نیز در عین حال که وجود قبول را در زمره ارکان وصیت برای عقد بودن آن کافی دانسته ایم . بدین نکته پا فشرده ایم که وصیت یک شیوه تصرف است نه عمل حقوقی خاص ، پس به تناسب ماهیت عملی که با این شیوه انجام می شود ممکن است عقد یا ایقاع باشد .

بدین ترتیب وصیت به ابراء ایقاع است و وصیت به تملیک عقد است . آنچه بیشتر به بحث ما ارتباط دارد استخراج این ضابطه است که هرگاه در تکوین عمل حقوقی و نفوذ آن دو اراده متقابل دخالت داشته باشد باید آن عمل را عقد شمرد هرچند که در گذشته نیز اثر کند و آثار آن محدود به زمان بعد از قبول نشود .

برعکس هرگاه عمل حقوقی با یک اراده واقع شود و به نتیجه مطلوب برسد ایقاع است هرچند که اراده دیگر بتواند آن عمل را فسخ و اثر ایجاد شده را رفع کند^[۱۵] .

۳- برهم خوردن شرایط متعارف عقد

چنان که گفته شد ، جوهر اصلی عقد توافق دو اراده متقابل است . باید دو قصد انشاء که هرکدام نماینده نفع ویژه ای است درباره اثر مطلوب و مشترک خویش به توافق رسد تا از برخورد آن ها عقد ایجاد شود . ولی در قراردادها شرایط متعارفی وجود دارد که در دید حقوق ‌دانان نشانه تحقق تراضی و پیمان بستن است . از جمله این شرایط امور زیر را می توان نام برد .

۱-برای تحقق تراضی باید گوینده ایجاب به هنگام قبول زنده و اهل باشد تا در لحظه برخورد هر دو اراده وجود داشته باشد .

۲- خطاب ایجاب به شخص معین باشد تا هم او بتواند دعوت به تراضی و معامله را بپذیرد یا رد کند .

۳- بین ایجاب و قبول توالی عرفی وجود داشته باشد^[۱۶].

۴- پس از پیوستن قبول به ایجاب ، ایجاد اثر مطلوب و تغییر موقعیت دو طرف در آینده صورت می پذیرد نه از تاریخ ایجاب .

۵- شرایط عقد نتیجه گفت و گوی آزاد و مقدماتی دو طرف است و پیشنهادکننده نمی تواند شرایط خود را بر پذیرنده تحمیل کند .

اعتبار این شرایط که از پاره ای قوانین و یا اصول متعارف قراردادها استنباط شده مورد گفت و گو است . برای مثال تردید شده است که چرا مرگ و حجر گوینده ایجاب باید گفته او را که در حال سلامت و اختیار بیان شده بی اثر سازد و قبول ایجاب نتواند سبب انعقاد پیمان مطلوب شود ؟^[۱۷]

در قراردادهای کنونی ، ایجاب خطاب به عموم وسیله ایجاد رقابت بین مصرف کنندگان و از تبلیغ های متعارف است و مانع تراضی به شمار نمی آید .

بحث و گفت و گو درباره ماهیت قراردادهای الحاقی جدی تر است . ولی قطع نظر از اختصاص این اصطلاح به موارد انحصار ، امروزه بیشتر نویسندگان ماهیت قراردادی این اعمال را پذیرفته اند و لزوم شرط گفت و گوی آزاد به شدت مورد تردید است .

با وجود این پاره ای از نویسندگان با تکیه بر این دیوارهای شکسته کوشیده اند تا بخشی از اعمال حقوقی را با وجود ضرورت تراضی در وقوع ،آن ها ایقاع شمارند ، چنان که ادعای ایقاع بودن وصیت تملیکی و جعاله و وکالت از همین گونه است^[۱۸]. اینان نمی خواهند باور کنند که در قراردادها از همه نتایج حکومت و لزوم تراضی پیروی نمی شود و در بسیاری از مصداق های مسلم عقد از شرایط متعارف قراردادها تجاوز شده است .

چندان که می توان گفت امروزه عقد سرپوش رعایت مصالح اجتماعی است . برای مثال اگر رعایت شرایط متعارف لازمه وجود ماهیت قراردادی است ، چگونه می توان نکاح را با آن همه آثار قهری و ناخواسته عقد نامید ؟ چگونه می توان لوازم عرفی و قانونی را در فرضی که دو طرف ناآگاهند یا به آن عنایت ندارند توجیه کرد ؟ چرا باید نظر اکثریت در قراردادهای جمعی برای دیگران ایجاد تعهد کند ؟

آیا این همه نقض سنت به ما نمی آموزد که برای تمییز ماهیت قرارداد از شرایط فرعی بگذریم و به خمیرمایه آن توجه داشته باشیم .

۴- اختلاط عقد و ایقاع در یک عمل حقوقی

نمونه بارز این اختلاط در طلاق خلع روی داده است ، می‌دانیم که در حقوق ما طلاق در هر حال به اراده شوهر واقع می شود و ایقاع است . برای اجرای این اختیار شوهر به اذن دادگاهنیاز دارد . گاه نیز به حکم دادگاه و به درخواست زن اجبار می شود ولی این اذن و یا حکم تأثیری در ماهیت طلاق ندارد . هرچند اذن دادگاه بر مبنای تراضی گرفته شود باز هم صیغه طلاق را شوهر یا نماینده قراردادی و قضایی او باید در حضور دو مرد عادل بیان کند^[۱۹].