۳-۳-.ضمانت اجرای حضانت

در تزاحم حق حضانت زوجین گفته شد آنچه ملاک اهمیت واقع می گردد، مصلحت طفل است که بر حسب آن گاه حضانت به مادر و گاه به پدر و در برخی موارد به ثالث واگذار می شود. حال این سوال مطرح است که درصورت جلوگیری از اعمال حق حضانت یکی از والدین و یا شخص ثالث ویا عدم قبول حضانت توسط کسی که مکلف به آن است، قانون گذار چه ضمانت اجرایی در نظر گرفته است؟

۳-۳-۱٫ضمانت اجرای ممانعت از اجرای حکم حضانت

در صورتی که به موجب حکم دادگاه حضانت طفلی به شخص ثالث یا به پدر یا مادر او واگذار شود اگرکسی از استرداد طفل خوداری کند ویا مانع اجرای حکم شود دادگاه صادر کننده وی را ملزم به عدم ممانعت و جلوگیری از اجرای حکم و یاملزم به استرداد می نماید. در صورت ممانعت دادگاه حکم به حبس ممانعت کننده یا خودداری کننده از استرداد طفل خواهد داد و این حبس تا زمان ممانعت و یا استرداد ادامه دارد. به محض اجرای حکم دایر بر استرداد طفل حکم نیز متوقف می شود.^[۳۵۲]۲

۳-۳-۲٫ضمانت اجرای خودداری از اعمال حضانت

هرگاه یکی از والدین از انجام تکالیف خودداری کند طبق ماده ی ۱۱۷۲ ق.م الزام به انجام تکلیف می شود و در صورتی که الزام موثر نباشد به هزینه پدر ، دیگری از ابوین، یا شخص ثالث عمل حضانت را انجام می دهد. در صورتی که مادر در زمانی که حضانت به عهده ی اوست از نگاهداری امتناع نماید پس از اجبار و عدم انجام آن به هزینه پدر می باشد که هزینه انجام تکلیف بر عهده خود اوست.^[۳۵۳]۱

۳-۴٫ضمانت اجرای حق استیلاد

در مباحث تزاحم وحق استیلاد در فصل دوم مواردی از تزاحم حقوق زوجین در این باب بیان گردید و در جهت حل تزاحم نیز،مواضع تقدم حق هر یک از زوجین گفته شد. در این مبحث سعی بر این است که به این سوال پاسخ داده شود که چه ضمانت اجرایی در اعمال حق استیلاد هر یک از زوجین وجود دارد؟ آیا زوج یا زوجه می تواند طرف مقابل را به فرزند آوری یا عدم آن( استفاده از موانع بارداری) ملزم کند؟ ضمانت اجرای تخلف از آن چیست؟
برای پاسخ به سؤالات فوق ابتدا باید ماهیت حق استیلاد مشخص گردد. آیا حق استیلاد جز ماهیت شرعی ومقتضای ذات عقد و یا جز مقتضای اطلاق عقداست؟

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

اگر فرزندآوری را جز مقتضای ذات عقد بدانیم دراین صورت شرط خلاف آن مسموع نیست و چنین شرطی باطل و مبطل عقد می باشد. هیچ یک از فقهای ما حق استیلاد را جز مقتضای ذات عقد نمی دانند. و این مطلب در میان فقهای ما از شهرت فتوایی بر خوردار است^[۳۵۴]۱٫ودرهیچ آیه یا روایتی نیز این مورد بیان نشده است. اما در مورد مقتضای اطلاق بودن حق استیلاد؛ یعنی اینکه عقد ازدواج مبتنی بر فرزند آوری است مگر اینکه شرط خلاف در آن شده باشد؛ دو دیدگاه در بین فقها وجود دارد:
۱-برخی آن را جز مقتضای اطلاق عقد ازدواج می دانند ، البته فقط برای زن قائل به آن هستند. هرچند به طور صریح، این مورد را در کتب فقهی بیان نکرده اند؛اما از تحلیل دلایل آن ها در مورد کراهت عزل می تواناستخراج کرد.در واقع کسانی که از عزل مرد به دلیل منافات داشتن با حق استیلاد زوجه منع کرده اند؛ گرایش براین نظر دارند^[۳۵۵]۲٫ حتی برخی برای عزل بدون رضایت و شرط زوجه برای مرد مسئولیت مدنی قائل شده اند^[۳۵۶]۳به نظر می رسد دلایل ارائه شده از سوی این عده خالی از اشکال نمی باشد؛ چرا که بیشتر فقها قائل به کراهت در این موارد هستند^[۳۵۷]۴ نه تحریم؛ در حالی که اگرحق استیلاد را برای زوجه به عنوان مبتنی بودن اطلاق عقد برآن بدانیم ؛ باید فقها حکم به تحریم دهند نه کراهت ؛چرا که درقالب نهی تنزیهی کراهت، جواز ضمنی نیز می باشد.^[۳۵۸]۵٫شهید ثانی در این مورد می فرماید:«فلو عزل بدون الشرط و الإذن لم یجب علیه للمرأه شی‌ء، لأصاله البراءه، خصوصا على القول بالکراهه، لأنّه فعل سائغ فلا یتعقّبه ضمان^[۳۵۹]۶»
۲-برخی بر این نظرند که فرزند آوری از موارد اطلاق عقد نکاح نمی باشد؛ بلکه تنها راه الزام آور کردن آن، تصریح در ضمن عقد است. محقق حلی در این مورد این چنین می گوید:« لو شرط الاستیلاد فخرجت عقیماً فلا فسخ»هر چند محقق حلی شرط فرزند آوری در عقد ازدواج را به مرد اختصاص داده و در صورت عقیم بودن زن، برای مرد حق فسخ قائل نیست، اما حاشیه نویسان بر کتاب وی، مشروط له بودن زن را نیز پذیرفته است^[۳۶۰]۱٫صاحب جواهر برای زن نیزحق شرط استیلاد قائل شده است^[۳۶۱]۲٫و سبزواری نیز شرط استیلاد در ضمن عقد را پذیرفته و اثبات عقیم زن به وسیله متخصص را مجوز خیار فسخ برای مرد دانسته است^[۳۶۲]۳٫ در میان فقهای معاصر نیز برخی قائل به الزام زوجین مبنی بر فرزند آوری طرف مقابل به صورت شرط ضمن عقد شده اند^[۳۶۳]۴٫
همان گونه که بیان گردید مواردی چند از ضمانت اجرای حق استیلاد در حقوق وجود دارد ازجمله، بند ده از شروط ده گانه عقد ازدواج در قباله نکاحیه، اختصاص به این مورد دارد. در این بند گفته شده در صورت عقیم بودن مرد به مدت پنج سال ، زوجه وکالت در طلاق دارد. برای مردان نیز ماده ۱۹ قانون لایحه حمایت خانواده مصوب ۵۳ ،عقیم بودن زوجه ، مجوزی برای ازدواج مجدد می باشد، البته در اصلاحیه مصوب سال۱۳۹۱ این ماده حذف شده است. و در صورت قائل شدن به عدم نسخ ، می توان به آن استناد کرد.
در مورد سایر موارد تزاحم حق استیلاد زوجین، مثل عدم فرزند آوری در طول ازدواج یا در یک مدت معین، و الزام طرف مقابل در استفاده از وسایل پیشگیری یا عدم آن، در قانون سخنی به میان نیامده است. و ضمانت اجرایی وجود ندارد. لذا می توان این موارد را به صورت شرط ضمن عقد ازدواج بیان کرد. مثلاً یکی از زوجین در ضمن عقد شرط کند که به مدت پنج سال یا تمام دوران ازدواج صاحب فرزند نشوند، یا از وسایل پیشگیری به طور عام یا موردی به طور خاص استفاده نکنند وضمانت آن را در صورت تخلف طرف مقابل، محروم کردن ایشان از برخی حقوق، قرار دهند. البته در صورت تولد فرزند، نفی ولد جایز نیست . هرچند که ما برای مرد به دلیل مدیریت روابط زوجین و ادله شرعی مثل آیه حرث ،دامنه وسیع تری از مصادیق اعمال این حق را قائل شدیم؛ لیکن؛ زوجه می تواند در قالب شرط ضمن عقد این موارد را محدود نماید.از آنچه بیان شد می توان به این نتیجه رسید که طرفین می توانند در قالب طرح دعوای قضایی محرومیت از فرزند آوری و سایرمصادیق اجرای این حق با تبدیل آن به الزام ضمانت آوردرضمن عقد، به احقاق حق استیلاد خویش، اقدام کنند.
نتایج
با توجه به سؤالات و اهداف تحقیق ،یافته های این پژوهش به شرح ذیل می باشد:
۱-با توجه به تغییر شرایط زندگی جوامع و نقش عنصر زمان و مکان در تبیین مسائل شرعی،بحث خروج از منزل و اشتغال زوجه، بدون اذن زوج ، امروزه امری پذیرفته شده وانکار ناپذیر می باشد.هرچند باتشخیص مصلحت بر مبنای عقل عملی و بنای عقلاء می توان محدوده ی آن را تعیین نمود.
۲- حکم اولیه در حل تزاحم اهداء عضو زوجین، عدم اهداء عضو و ترجیح حق طرف مقابل می باشد.حکم ثانوی بر این مورد این است که در صورت عدم ضررکلی و مهم و در صورت ضرورت، حکم به جواز داده شود.پس ضابطه ی حل تزاحم بر محوریت« ضرورت» و «ضرر» به عنوان عناوین ثانوی،تعیین می گردد.
۳-ملاک تعیین حق رفتن به حج زوجه، از نظر فقهای متقدم و معاصر، به طور کلی مخالفت یا عدم مخالفت با حق استمتاع مرد می باشد.هر چند که در حج نیابتی، حق شخص ثالث(منوب عنه) نیز مد نظر می باشد.
۴- در قانون مدنی حق نفقه زوجه برنفقه سایر اقارب و دیون شوهر به جز وثیقه، ترجیح داده شده است.
۵- با واقع شدن عقد ازدواج طبق ماده ی ۱۱۰۲ ق.م ،حق نفقه به زوجه تعلق می گیرد و نیازی به تمکین نمی باشد. لیکن در تزاحم حق نفقه زوجه و حق تمکین مرد، حق تمکین مقدم است؛ چرا که این دو ملازمه ای با هم نداشته و زن نمی تواند در صورت عدم انفاق شوهرش از او تمکین نکند.
۶- تعیین مسکن مورد نیاز زوج ، در حد متعارف و مطابق شأن زن می باشد، هرچند به صورت شرط ضمن عقد،حق تعیین مسکن به زوجه داده شود. در تزاحم حق تعیین مسکن زوجه و حق تمکین زوج، حق مرد مقدم می باشد.
۷- حق والدین نسبت به حضانت کودک، دائر مدارحفظ غبطه و مصلحت طفل، به عنوان شخص ثالث می باشد. منظور از مصلحت ، مصلحت معیار و بر پایه ی عقل منجز و قطعی است؛ نه مصلحت موهوم و غیر منجز.
۸- با توجه به مجموعه ادله اثبات حق استیلاد و مواد قانونی مذکور در بحث مورد نظر، این حق از نظر فقها و حقوق دانان به رسمیت شناخته شده است. هرچند قوانین ما از نظر ارائه راهکار های حل تزاحم راجع به حق استیلاد مثل اختلاف زوجین در ممانعت از بارداری یا عدم آن، زمان فرزند دارشدن و… مسکوت است و با وجود عدم ضمانت اجرای لازم در این موارد ،اصولاٌ طرح دادخواست حقوقی نیز فاقد وجاهت قانونی است و از این نظر قانون ما دچار خلاء می باشد. البته زوجین می توانند در قالب شرط ضمن عقد، آن را به یک الزام ضمانت آور تبدیل نمایند.
۹- ضوابط و معیار های حاکم بر حل تزاحم حقوق زوجین بر طبق یافته های این تحقیق عبارت است از:مصلحت،ضرورت، عسر و حرج، ضرر . اضطرار،اخلاق و انصاف.

پیشنهادات

آنچه در این تحقیق بیان گردید، نمونه هایی چند از مصادیق تزاحم حقوق زوجین وضابطه های حاکم بر حل آن می باشد. با توجه به پیشرفت و تغییر جوامع بشری، نمودها و مصادیق این برخوردها و تزاحمات در حال افزایش است، لذا با توجه به اهمیت موضوع، برای حل تزاحمات در این حوزه، باید ضابطه ها ومعیار های حاکم بر حل تزاحم حقوق زوجین مشخص و شفاف سازی شود، به گونه ای که بتوان با تطبیق مصادیق حال و برخوردها و تزاحماتی که در آینده با توجه به مسائل مستحدثه به وجود خواهد آمد،در قالب چارچوب ها و ضوابط مذکور، به رفع تزاحم کمک گردد.و با تصویب قوانین مورد نیاز، خلاء های قانونی موجود در رابطه با حل تزاحم حقوق زوجین بر طرف و به تشکیک آراء محاکم در این رابطه پایان داده شود. با توجه به خلاء مذکور مواد قانونی پیشنهادی نگارنده به شرح ذیل می باشد:
الف: در صورت اختلاف زوجین در مورد زمان فرزند دار شدن، استفاده از موانع حاملگی و یا عدم استفاده از آن، حق زوج مقدم می باشد؛ مگر اینکه خلاف امساک به معروف و مصداق امساک اضراری باشد.
ب: هیچ یک از زوجین نمی تواند بدون اذن دیگری اقدام به فروش یا اهداء عضوی از اعضای بدن خود کند، مگر در صورت ضرورت و یا ایجاد ضرر جزئی و قابل اغماض.
ج: در تزاحم حق نفقه زوجه و حق تمکین مرد، حق مرد مقدم است؛ چرا که این دو ملازمه ای با هم نداشته و زن نمی تواند در صورت عدم انفاق شوهرش از او تمکین نکند.
د: درتزاحم حق تعین مسکن زوجه و حق استمتاع زوج،حق مرد مقدم می باشد.

منابع

قرآن کریم
لغت نامه دهخدا
فرهنگ معین

الف)کتب فارسی

امامی، سید حسن ، حقوق مدنی ، ۵ جلد،تهران، انتشارات اسلامیه، بی چا، ،۱۳۸۳ .ش
……………………….،حقوق مدنی، تهران، نشر اسلامیه ،چاپ اول،۱۳۶۶ .ش
باختر، احمد، مجموعه آرا وحدت رویه در امور حقوقی، ، تهران ،انتشارات جنگل، چاپ اول، ۱۳۸۸٫ش
بازیگر ،یداله ،قانون مدنی درآیینه آرا دیوان عالی کشور،دوجلد، حقوق خانواده ، انتشارات فردوسی تهران، چاپ دوم،۱۳۸۷٫ش
بهجت گیلانى فومنى، محمد تقى ، جامع المسائل ، ۵ جلد،قم، دفتر معظم‌له،چاپ دوم، ۱۴۲۶ ه‍ ق
تبریزى، جعفر سبحانى،رساله توضیح المسائل، در یک جلد، قم،مؤسسه امام صادق علیه السلام،چاپ سوم، ۱۴۲۹ ه‍ ق
……………………………… ،مبسوط در تر مینولوژی،دوجلد،تهران، کتابخانه گنج دانش،چاپ دوم، ۱۳۸۱٫ش
……………………………… ، تر مینولوژی حقوق، تهران، کتابخانه گنج دانش، چاپ سیزدهم ۱۳۸۲٫ش
جمعى از پژوهشگران زیر نظر شاهرودى، هاشمى، سید محمود، موسوعه الفقه الإسلامی طبقا لمذهب أهل البیت علیهم السلام، ۱۱ جلد،قم، مؤسسه دائره المعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل بیت علیهم السلام، چاپ اول، ۱۴۲۳ ه‍ ق
جمعی از محققین،فرهنگ نامه اصول فقه ،یک جلد ،قم، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، چاپ اول، ۱۳۸۹٫ش
جوادبن علی تبریزی،استفتاءات جدید،دوجلد، ،قم، دفتر حوزه علمیه قم چاپ اول ،۱۴۲۰ه.ق