در این اصطلاحات، «ضمان» به معنی التزام یا تعهد به کار رفته است. در نتیجه ضمان قهری به معنی تعهد قهری است و ضمان درک به معنی تعهد تدارک است و ضامن به معنی متعهد است. تعهد ضامن در حقوق مدنی دو قسم است:

1. 1. تعهد به جبران خسارت یا رد عین (موضوع مواد ۳۱۶، ۴۹۳، ۵۵۶، ۵۸۲ ق.م).

۲.تعهد صرف، نه تعهد به جبران خسارت (موضوع ماده ۶۸۴ ق.م).
بر همین اساس، ضمان نیز در دو معنی به کار میرود که در هر دو معنی تعهد نهفته است، یکی تعهد جبران خسارت و یا رد عین، مثل ضمان مذکور در ماده ۳۱۸ ق.م و دیگری صرفاً تعهد است نه تعهد جبران خسارت، مثل ضمان مذکور در ماده ۶۹۱ ق.م^[۱۴]. ضمان در فقه به معنی مسئولیت در امور کیفری و مدنی به کار میرود. مسئولیت در امور مدنی شامل مسئولیتهای قهری و قراردادی است، ولی این اصطلاح در قانون مدنی، فقط در معنی مسئولیت مدنی به کار رفته است^[۱۵]. فقها ضمان قراردادی را به دو معنی عام و خاص بکار میبرند. ضمان به معنی عام عبارت است از تعهد به پرداخت مال یا احضار نفس^[۱۶] و ضمان به معنی خاص عبارت است از تعهد به پرداخت دینی که در ذمه مضمون عنه است از ناحیه شخص بریالذمه^[۱۷].
قسم نخست ضمان به معنی عام (تعهد به پرداخت مال)، شامل ضمان به معنی خاص و حواله (تعهد به پرداخت دینی که در ذمه محیل است از ناحیه شخص مشمول الذمه یعنی محال علیه) و قسم دومش شامل کفالت (تعهد به احضار نفس) میشود.
اما هرگاه این کلمه به طور مطلق استعمال شود، مراد عقد ضمان به معنی خاص است و استعمال آن در معانی حواله و کفالت با قرینه صورت میگیرد. ضمان در این معنی (عقد ضمان)، مصدر است و به معنی دربرداشتن است؛ زیرا در عقد ضمان، آنچه در ذمه مدیون است، در ذمه دیگری قرار میگیرد و ذمه ضامن آنچه را که در ذمه مضمونعنه بوده در بر خواهد گرفت؛ به عبارت دیگر از نظر فقهای شیعه که قائل به نقل ذمه هستند، لغت ضمان از لغت (ضمن) گرفته شده که به معنی گنجایش چیزی اعم از مادی یا معنوی در ظرفی اعم از مادی یا معنوی است؛ همانگونه که آب موجود در کوزه را میگویند آب در ضمن کوزه است، در اصطلاح حقوقی به موجب عقد ضمان، تعهد مضمون عنه در ذمه ضامن جای میگیرد^[۱۸].
ماده ۶۸۴ قانون مدنی که اشاره میدارد: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که در ذمه دیگری است به عهده بگیرد»، ناظر به همین معنی است.
بند دوم – مبنای مسئولیت در اسلام
در حقوق اسلام که قانون مدنی ما مبتنی بر آن است، این قاعده کلی و عقلی پذیرفته شده که هیچ ضرر ناروایی نباید به کسی وارد شود و در صورت ورود، باید جبران گردد و هرگونه اقدامی که موجب اضرار به دیگری باشد، پذیرفته نیست (لا ضرر و لا ضرار فیالاسلام)؛ بنابراین مبنای مسئولیت در اسلام جبران ضرر نارواست و ملاک تشخیص ناروا بودن و غیر عادلانه بودن زیان وارده، نظر عرف است. همینکه از نظر عرف بتوان ورود زیان و ضرر ناروایی را به شخصی نسبت داد، او باید خسارت زیان دیده را جبران کند^[۱۹]. هرچند لزوم غیر عادلانه و ناروا بودن ضرر ایجاب میکند که در غالب موارد فاعل زیان مقصر باشد، ولی در متنهای فقهی مشاهده شده است در مواردی که فاعل زیان مقصر هم نیست، مسئول زیان وارده است؛ چنانکه شهید ثانی در شرح لمعه آورده است:

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

«یضمن معلم الساحه للمتعلم الصغیر غیر البالغ لوجنی علیه بها فی ماله لا نه شبیه عمد، سواء فرط ام لا علی ما یقتضیه اطلاق العباره و یؤیده ماروی من ضمان الصانع و ان اجتهد …^[۲۰]».
مضمون عبارت این است که اگر کسی فرزند خود را برای تعلیم شنا به دیگری بسپرد و فرزند صغیرش غرق شود، معلم شنا مسئول است؛ زیرا فرزند صغیر به او سپرده شده است تا از او نگاهداریکند و غرق فرزند شبیه عمد است؛ خواه تعدی و تفریط کرده، خواه نکردهباشد، ضامن است؛ همچنین روایاتی که در مورد ضمان صنعتگر آمده است، این معنی را تأیید میکند.
نباید چنین تصور کرد که مبنای مسئولیت در اسلام تقصیر فاعل زیان است؛ بلکه بررسی قواعد مسئولیت در حقوق اسلام، بیانگر این معنی است که فقها در بیان مسایل مربوط به ضمان از یک اصل پیروی نکردند؛ زیرا دربارهی مسئولیت متصرف مال غیر گاهی اوقات به دلیل تجاوز عمومی غاصب به مال دیگری، ضمان به عهده او مستقر میشود و گاهی اوقات بدون اینکه متصرف مال غیر مرتکب هیچگونه تعدی و تفریطی گردد، در مقابل متصرف آن مسئول است؛ مثل مسئولیت مستعیر در عاریه طلا و نقره که حتی بدون تعدی و تفریط هم ضامن است و رابطه سببیت بین کار او و تلف مال تحت تصرفش، نقشی در پیدایش ضمان ندارد. وجود قواعد متعدد مسئولیت در حقوق اسلام بیانگر این معنی است که فقها به اجرای عدالت و رعایت عدل و انصاف اهتمام بیشتری داشتهاند، تا ارائه قاعده و راهحل به خصوصی به عنوان مبنای پیدایش مسئولیت؛ ولی لزوم جبران ضرر ناروا و غیر عادلانه همواره با روح قواعد فقهی سازگار بوده است.
بند سوم – اقسام مسئولیت در فقه و قانون مدنی
مسئولیت مدنی در فقه و قانون مدنی، به اعتبار منبع آن، به مسئولیت قراردادی و قهری تقسیم میشود که فقها و نویسندگان قانون مدنی از آن به ضمان ناشی از عقود و ضمان قهری تعبیر میکنند. ضمان قهری به مسئولیتهایی اطلاق میشود که بدون رضایت متعهد و به حکم قانون بر او تحمیل میشود؛ مانند ضمان ناشی از غصب، اتلاف و تسبیب ویژگی اصلی این نوع ضمان عدم دخالت قصد ضامن است نسبت به امری که متلزم به انجام آن است و قانون در ضامن شناختن او به نتیجه اجتماعی کار او توجه دارد نه قصد ایجاد دین^[۲۱]. از این نوع مسئولیت به شبه جرم نیز تعبیر میشود. ضمان عهدی، همان ضمان ناشی از عقود و قراردادها است.این ضمان یا در نتیجه تحقق نیافتن خواست طرفین عقد و براساس قصد معاوضی آنان ایجاد می شود؛ مانند ضمان تلف مبیع قبل از قبض (موضوع ماده ۳۸۷ ق.م) و ضمان ناشی از مستحق للغیر درآمدن مبیع که به ضمان درک مشهور است (موضوع ماده ۳۹۰ ق.م).
در اینجا ضمان همان تعهد و مسئولیتی است که یکی از طرفین عقد به دلیل تلف یا مستحق للغیر درآمدن معوض، در بازگرداندن عوض مورد معامله دارد؛ برای مثال در تلف مبیع قبل از قبض فروشنده مبیع ملزم است در صورت تلف، ثمن را به مشتری بازگرداند و یا اینکه ضمان عهدی در نتیجه تخلف از اجرای تعهدات قراردادی، برای شخص متعهد، ایجاد میشود و به موجب آن باید خسارت ناشی از پیمانشکنی را پرداخت نماید (ماده ۲۲۱ ق.م). مثل اینکه متصدی حمل و نقلی به موجب قراردادی که با شرکت پرورش دام و طیور منعقد مینماید، متعهد میشود در تاریخ معینی مقداری علوفه و دانه را به مقصد شرکت حمل نماید، ولی از انجام به موقع تعهد سر باز میزند و در نتیجه این تخلف، تعداد قابل توجهی دام و طیور شرکت طرف قرارداد او تلف میشود. در اینجا متصدی حمل و نقل در مقابل زیان وارده به شرکت، ضامن عهدی محسوب میشود.
با توجه به مطالبی که در بالا برشمردیم، معلوم میشود که در ضمان قراردادی باید لزوماً قراردادی بین طرفین وجود داشتهباشد، تا تخلف از مفاد آن قرارداد و به عبارت دیگر تخلف از تعهد ناشی از قرارداد ایجاد ضمان نماید. هدف قانونگذار از ایجاد این نوع از ضمان، تضمین نیروی الزامآور قراردادها است؛ به همین دلیل قرارداد را میتوان منبع تعهد پنداشت و مسئولیت قراردادی مسئولیت کسی است که به موجب عقدی، تعهدی را پذیرفته است و به دلیل عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام تعهد و یا در حین انجام تعهد و یا به سبب انجام تعهد، خسارتی به متعهدله وارد نماید^[۲۲]، ولی ضمان قهری، تضمینی برای تکالیف و نظم عمومی است که همه افراد جامعه در برابر هم دارند و توافق اراده اشخاص در پیدایش آن دخالتی ندارد و منبع پیدایش آن قانون است^[۲۳].
قانون مدنی هم خسارات ناشی از عدم انجام تعهدات قراردادی را از ضمان قهری جدا ساخته و در فصل دوم، مبحث آثار قراردادها، مواد ۲۲۶ تا ۲۳۰ را به این موضوع اختصاص داده است.
بند چهارم – شرایط ایجاد مسئولیت قراردادی
مسئولیت قراردادی موقعی به وجود میآید که تخلف از تعهد ناشی از قرارداد، صورت گیرد و به موجب این تخلف ضرری متوجه متعهدله گردد؛ بنابراین برای تحقق مسئولیت قراردادی وجود شرایط زیر ضروری است:

1. 1. وجود ضرر؛

1. 1. وجود قراردادی نافذ بین زیاندیده و عامل ورود زیان؛

1. 1. رابطه سببیت بین زیان وارده و تخلف از تعهد؛

1. 1. تصریح به جبران خسارت در عقد یا اینکه تعهد عرفاً به منزله تصریح یا برحسب قانون موجب ضمان باشد.

۱-وجود ضرر:
مسئولیت قراردادی در صورتی به وجود میآید که در اثر تخلف از تعهد که عبارت است از عدم اجرای تعهد، سوء اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای تعهد^[۲۴] ضرری متوجه متعهدله گردد. ضرر وارده باید دارای شرایطی باشد تا مسئولیت قراردادی تحقق پیدا کند؛ از جمله ضرر باید مسلم و قطعی باشد نه احتمالی. مدعی خسارت باید ثابت کند که ضرر به او وارد شده است؛ بنابراین صرف احتمال ورود ضرر، برای محکومیت متعهد برای جبران خسارت کافی نیست. ضرر باید مستقیم باشد. ضرر باید جبران نشده باشد؛ بنابراین اگر به وسیلهای از زیاندیده جبران خسارت گردد، حق مطالبه خسارت از فاعل زیان ساقط میشود^[۲۵].
۲-وجود قرارداد بین زیاندیده و فاعل فعل زیانبار:
همانگونه که قبلاً بیان کردیم منبع پیدایش مسئولیت قراردادی، عقد است؛ بنابراین لازمه تحقق چنین مسئولیتی وجود قرارداد بین طرفین است؛ زیرا مسئولیت فرع وجود قرارداد است و اگر قبل از پیدایش عقد، مسئولیتی به مناسبت عقد آینده به وجود آید، فاقد وصف قراردادی است و جاییکه تردید وجود داشته باشد قراردادی نافذ بین طرفین حکمفرماست، نمیتوان با استناد به مسئولیت قراردادی از فاعل زیان مطالبه خسارت نمود؛ بلکه این مسئولیت در زمره ضمان قهری است که علی القاعده مدعی خسارت باید تقصیر فاعل زیان را ثابت کند؛ بنابراین در جاییکه شخصی طرف قراردادی را کمک یا تحریک به تخلف از تعهد نماید، به عنوان مسئول قراردادی طرف دعوی زیاندیده قرار نمیگیرد؛ زیرا او طرف قرارداد نبودهاست، ولی اگر در قراردادی شرطی به سود شخص ثالثی درج شده باشد و متعهد از انجام آن سر باز زند، شخص ثالث میتواند به استناد مسئولیت قراردادی علیه او اقامه دعوی نماید؛ زیرا حق شخص ثالث، ناشی از قرارداد است؛ بنابراین اگر شخصی به واسطه تصادف در حال اغما به سر برد و نزدیکان او برای انجام عمل جراحی با پزشک معالج او قراردادی منعقد نمایند، مسئولیت پزشک در مقابل بیمار، مسئولیت قراردادی است نه قهری؛ زیرا حق بیمار در اینجا ناشی از قرارداد مداواست که به سود او تنظیم شدهاست^[۲۶].
۳-رابطه سببیت بین خسارت و تخلف از تعهد:
صرف وجود قرارداد بین زیاندیده و فاعل فعل زیانبار نمیتواند موجب پیدایش مسئولیت قراردادی باشد؛ زیرا ممکن است قراردادی بین آنها وجود داشتهباشد و ضرری هم از ناحیه فاعل فعل زیانبار به طرف قرارداد وارد شده باشد، ولی ضرر، ناشی از تخلف از تعهد قراردادی نباشد. در این صورت نمیتوان این خسارت را به استناد تخلف از تعهد مربوط به قرارداد موجود، مطالبه نمود و بر مبنای آن علیه فاعل فعل زیانبار اقامه دعوی نمود؛ بلکه باید ضرر وارده در نتیجه عدم اجرای تعهد ناشی از قرارداد موجود بین طرفین ناشی شده باشد.
۴-تصریح به جبران خسارت در عقد:
ماده ۲۲۱ قانون مدنی میگوید: «اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف، مسئول خسارت طرف مقابل است مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد عرفاً بهمنزله تصریح باشد و یا برحسب قانون موجب ضمان باشد». با توجه به قسمت اخیر این ماده ضرورتی ندارد که تعهد صریحاً در قرارداد گنجانده شود و متعلق قصد طرفین قرارگیرد؛ بلکه اگر عرفاً تعهد لازمه عقد باشد یا قانون آن را جز مفاد تعهد ناشی از عقد بداند، به منزله تعهد ناشی از عقد است و تخلف از آن پیدایش ضمان قراردادی را موجب میشود.
بند پنجم- مسقطاط ضمان
در فقه و قانون مدنی اسبابی برای معافیت از ضمان پیشبینی شده است که آن را به اختصار مورد بحث قرار میدهیم.
۱-قاعده احسان:
بهموجب این قاعده اگر شخصی به قصد احسان به دیگری، کاری در جهت جلب منفعت یا دفع ضرر از وی انجام دهد و عمل او از روی احسان باشد، اما از باب اتفاق زیانی به طرف برساند، چون او محسن بوده و عمل او هم واقعاً احسان محسوب میشود مسئولیتی متوجه او نخواهدبود؛ برای مثال اگر شخصی متاعی را در دریا برای صاحب آن حمل کند تا در آن طرف دریا به قیمت گرانتر به فروس برساند و اتفاقاً این کالا غرق شود یا سارقی در دریا آن را سرقت نماید؛ از آنجا که عمل او احسان محسوب میشود، غرق کالا برای او ضمانی ندارد. مستند این قاعده آیه شریفه ۹۲ از سوره توبه است (ما علی المحسنین من سبیل) و حکم عقلی مبنی بر قبیح بودن ضمان محسن بواسطه عملی که او به قصد احسان برای زیاندیده انجام دادهاست. آیه شریفه ۶۰ از سوره الرحمن با استفهام انکاری (هل جزاء الاحسان الا الاحسان) مؤید این معنی است. بهعلاوه فقهای شیعه نیز این قاعده را به طور اجماعی پذیرفته اند^[۲۷]. ماده ۳۰۶ قانون مدنی در خصوص اداره مال غیر، بر مبنای همین قاعده تنظیم شده است.
۲-قاعده استیمان:
طبق قاعده «ما علی الامین الا الیمین» تا زمانیکه امین مرتکب تعدی و تفریط نسبت به مال امانت نشده باشد، ضامن تلف یا نقص آن مال نیست. مستند این قاعده، عدم وجود سببی از اسباب ضمان (اتلاف – غصب – غرور) در این مقام است؛ چرا که یکی از اسباب ضمان اتلاف است، ولی اینجا بحث از تلف مال است و از شمول قاعده اتلاف خارج است. علاوه بر این روایات وارده پیرامون عدم ضمان امین، اجماع فقها و قاعده احسان نیز مستند این قاعده است و امین مشمول آیه شریفه «ما علی المحسنین من سبیل» است. به دلیل اینکه او در جهت منفعت مالک مال او را در تصرف خود دارد و در امانت مالکی، از ناحیه مالک و امانت شرعی از ناحیه شارع، مأذون است و محسن محسوب میشود؛ در نتیجه، تحمیل ضمان تلف یا نقص مال مورد امانت بر او سبیل (ملامت، ندامت، ضمان) محسوب میشود و با احسان منافات دارد^[۲۸].
قانون مدنی در ماده ۶۱۴ با بیان اینکه «امین ضامن تلف یا نقصان مالی که به او سپرده شده است نمیباشد، مگر در صورت تعدی یا تفریط»، این قاعده را به طور کامل پذیرفته است.
۳-قاعده اقدام:
هرگاه شخصی اقدامی نماید که موجب ورود زیان به مال خود باشد، موجب قاعده«لایحل مال امرء الا بطیب نفسه»، نمیتواند بابت خسارت وارده به کسی مراجعه نماید. قانون مدنی در ماده ۱۲۱۵ اشاره میدارد: هرگاه کسی مالی را به تصرف صغیر غیر ممیز و یا مجنون بدهد، صغیر یا مجنون مسئول ناقص یا تلف شدن آن مال نخواهد بود. مبنای این ماده قاعده اقدام است. چون شخصی که مال خود را به تصرف صغیر غیر ممیز یا مجنون میدهد، این اطلاع را دارد که آنها شرایط جسمانی و عقلانی کافی برای تصدی و اداره مال او را ندارند و نمیتوانند طرف قرارداد و مورد حق و تکلیف قرارگیرند؛ بنابراین اگر مال او را تلف یا معیوب کنند، قابل بازخواست نیستند. در نتیجه عمل مالک در این خصوص اقدام علیه خود محسوب میشود و در صورت تلف و نقص مالش از ناحیه صغیر غیر ممیز و مجنون نمیتواند به کسی مراجعه نماید.
۴-قوه قاهره:
یکی از موارد معافیت از جبران خسارت زیاندیده، موردی است که ورود خسارت به واسطه عوامل خارجی بوده که به فاعل زیان مربوط نمیباشد و او قدرت دفع آن را ندارد. قانون مدنی در ماده ۲۲۷ موقعی متخلف از انجام تعهد را محکوم به جبران خسارت میداند که نتواند ثابت نماید که عدم انجام تعهد به واسطه علت خارجی بوده است که نمیتوان به او مربوط نمود. همچنین در ماده ۲۲۹تصریح شده، چنانچه متعهد به واسطه حادثه خارجی که دفع آن از حیطهی اقتدار او خارج بود نتواند به تعهد خود عمل کند، محکوم به تأدیه خسارت نخواهد بود. هرچند مواد مذکور ناظر به معافیت متعهد از پرداخت خسارت ناشی از عدم انجام تعهدات قراردادی است و سخنی از ضمان قهری و مسئولیت مدنی به نحو مطلق به میان نیامده است، ولی میتوان این حکم عقلی را به ضمان قهری هم تسری داد و با استناد به دخالت عوامل خارجی، خوانده دعوی را از مسئولیت معاف دانست. قوه قاهره به عنوان یکی از اسباب معافکننده مسئولیت باید دارای شرایط ذیل باشد:

1. 1. خارجی باشد و نتوان به متعهد یا متصرف منسوب نمود (ماده ۲۲۷ ق.م)؛

1. 1. غیر قابل پیشبینی باشد و خوانده بر حسب عادت انتظار وقوع آن را نداشته باشد؛

1. 1. اجتنابناپذیر باشد و خوانده دعوی نتواند آن را دفع کند وگرنه مسئول خواهد بود(ماده ۲۲۹ ق.م)^[۲۹].

۵-شرط عدم مسئولیت:
یکی از موارد معافیت مسئولیت موردی است که متعهد موقع انعقاد قرارداد شرط نماید که در مقابل خسارت وارده به مشروطعلیه مسئولیتی نخواهدداشت؛ برای مثال، پزشک ضامن زیانهایی است که در نتیجه درمان به بیمار وارد میشود؛ هرچند در زمان معالجه، احتیاط لازم را کرده باشد و معالجه هم با اذن بیمار صورت گرفته باشد، ولی اگر قبل از معالجه بیمار، پزشک شرط نماید در صورت نتیجهبخش نبودن اقدامات درمانی، مسئولیتی ندارد، موجب معافیت او از مسئولیت خواهدبود.
شرط عدم مسئولیت ناظر به سقوط دین موجود نیست تا بگوییم به لحاظ موجود نبودن موضوع آن در زمان انعقاد قرارداد، باطل است؛ زیرا مقصود از شرط عدم مسئولیت این است که هرگاه در آینده شرایط تحقق مسئولیتی فراهمشود، آن مسئولیت به وجود نیاید. چنین توافقی با توجه به مفاد ماده ۱۰ قانون مدنی صحیح میباشد و دلیلی برای بطلان آن نیست.
بدیهی است شرط معافیت از مسئولیت شامل اتلاف عمدی و آنچه در حکم عمد است نمیشود و کسی که عمداً موجب اتلاف مال دیگری شود یا آن را ناقص نماید، در مقابل مالک آن مسئول است؛ هرچند شرط عدم ضمان هم شده باشد.
۶-دفاع مشروع: