در چارچوب قواعد کلاسیک حقوق مدنی، انتقال طلب موجب نقل ذمه به ذمه است. این حکم مبتنی بر این اندیشه ساده و منطقی است که در برابر یک طلب، یک بدهکار وجود دارد.

مواد ۶۹۷ و ۷۳۰ ق.م.ا موید همین معنا است و بدون تردید در دیگر نظام های حقوقی نیز می توان احکام مشابهی را یافت. متقابلا حقوق اسناد تجارتی با هدف تشویق مردم به پذیرش اسناد به جای اسکناس، تئوری ضم ذمه به ذمه را جایگزین تئوری نقل ذمه نموده است و بدین ترتیب هر شخصی که طلب خویش را انتقال می‌دهد، ضامن پرداخت آن نیز خواهد بود.اشخاصی که نسبت به پرداخت وجه سند تجارتی دارای مسئولیت تضامنی می‌باشند به چند دسته تقسیم می‌شوند:

الف: صادر کننده یا صادر کنندگان سند.

ب: ظهرنویس یا ظهر نویسانی که بدین وسیله سند را منتقل می نمایند.

ج: محال علیه که مبادرت به قبول برات یا چک (تأیید چک) نموده است.

د: اشخاصی که به عنوان ضامن سند را امضا می‌کنند یا به جای محال علیه مبادرت به قبول سند می نمایند نیز با اشخاص موارد الف و ب و ج دارای مسئولیت تضامنی می‌باشند.

وجه مشترک مسئولین سند آن است که متن یا ظهر سند را امضا نموده اند، معذلک این بدین معنا نیست که هر امضایی موجب مسئولیت گردد. مثلاً ظهرنویسی به ‌عنوان وکالت در وصول گرچه مستزم امضای سند است اما در برابر دارنده ایجاد مسئولیت نمی کند.

ماده ۲۴۹ ق.ت.ا نیز در حکمی مشابه با ماده ۴۷ کنوانسیون ژنو ۱۹۳۰، برات دهنده، کسی که برات را قبول کرده و ظهرنویس ها را از جمله مسئولین تضامنی معرفی ‌کرده‌است.

در برات و چک صادر کننده و ظهرنویسان متوقع هستند که دارنده ابتدا به محال علیه مراجعه نماید و در صورت عدم توفیق در وصول وجه سند به ایشان مراجعه نماید. در سفته نیز ظهرنویسان بدین صورت خود را متعهد می‌سازند که در صورت عدم تادیه وجه سند از سوی صادرکننده، ضامن پرداخت وجه سند باشند، ‌بنابرین‏ دارنده نمی تواند بدون آنکه به محال علیه برات و چک یا صادر کننده سفته مراجعه نماید، مستقیما به امضا کنندگان سند مراجعه نماید.^[۳۱]

‌در مورد شرط تحقق مسئولیت تضامنی نسبت به ضامن سند نیز ‌به این مهم باید توجه داشت که مسئولیت صادر کننده، ظهرنویس و قبول کننده سند هنگامی تحقق می‌یابد که محال علیه چک و برات و صادر کننده سفته وجه سند را نپردازند، ‌بنابرین‏ نباید دچار این توهم شد که تحقق مسئولیت تضامنی ضامن به یک شرط اضافه یعنی مراجعه به مضمون عنه نیز نیاز دارد.

گفتار سوم – دارنده سند تجاری

برای تعریف دارنده فروض مختلفی متصور است که مهم ترین آن ها عبارتند از:

الف) با آموخته های حقوق مدنی تعریف دارنده سند تعریف سختگیرانه ای است.

وجود سند در ید متصرف آن صرفاً اماره دارا بودن یک حق دینی است و خلاف آن قابل اثبات است. متصرف سند هنگامی دارای حق مندرج در سند است که در زمان صدور سند دینی وجود داشته و این دین به صورت صحیح مورد انتقال یا انتقالات متوالی قرار گرفته و به متصرف فعلی سند رسیده باشد، با این مبنا هرگاه معلوم شود از ابتدا دینی وجود نداشته و یا هریک از نقل و انتقالات به هر دلیل باطل بوده باشد متصرف سند دارای حقی نیست. مثلاً اگر الف به گمان این که به ب بدهکار است سفته ای در وجه ج صادر نماید و ب نیز آن را به ج منتقل نماید ج دارای سند نخواهد بود، زیرا از ابتدا دینی وجود نداشته که به وی منتقل گردد هرچند که نسبت ‌به این واقعیت نا آگاه بوده باشد.

ب) تعریفی از دارنده که امنیت پذیرنده سند را مورد توجه قرار می‌دهد، برخلاف تعریف پیشین به جای تکیه بر صحت کلیه نقل و انتقالات سند به اعتماد متعارف دارنده سند به وضع ظاهر تأکید دارد. به موجب این تعریف دارنده سند شخصی است که در پی صدور و نقل و انتقالات ظاهراًً صحیح متصرف سند شده است و نسبت به فساد در مرحله ی صدور و یا نقل و انتقالات قبلی ناآگاه است .اصطلاح دارنده با حسن نیت ناظر به همین تعریف از دارنده است؛ ‌بنابرین‏ تعریف دارنده سند محسوب می‌گردد.

ج) اگر از تعریف پیشین عنصر ناآگاهی را حذف کنیم به تعریف جدیدی از دارنده می‌رسیم. دارنده، شخصی است که ظاهراًً دارنده است، اعم از این که نسبت به فساد در صدور و نقل و انتقالات قبلی آگاه باشد یا خیر و حتی اگر خود وی نیز به موجب یک انتقال ناصحیح متصرف سند شده باشد.

د) مادی ترین تعریف ممکن از دارنده، آن است که متصرف سند را دارنده سند بدانیم. مثلاً سندی که در وجه ب صادر شده است بدون آن که ظهرنویسی شده باشد در تصرف ج ملاحظه گردد و تنها به استناد تصرف وی را دارنده بنامیم.

هیچ یک از فروض فوق را به صورت مجرد نمی توان مورد ارزیابی قرار داده و راجع به صحت آن قضاوت نمود زیرا همان گونه که مکرر بیان شد یافتن ساده ترین شیوه برای بیان قواعد پیچیده حقوق اسناد تجارتی از اهمیت فوق العاده ای برخوردار است ‌بنابرین‏ باید از میان تعاریف فوق تعریفی را برگزید که این هدف را تامین نماید.

به نظر می‌رسد دارنده سند متصرف سندی است که مندرجات متن و ظهر سند دلالت بر مالکیت وی نماید هرچند که نسبت به فساد در صدور و یا نقل و انتقالات متوالی سند آگاهی داشته باشد و حتی اگر تصرف خود وی بر سند علی رغم ظاهر صحیح باطل بوده باشد.

کنوانسیون آنسیترال همین تعریف را از دارنده ارائه نموده است: ^[۳۲]

“۱٫ دارنده شخصی است :

1. 1. متصرف سندی باشد که در وجه او صادر گردیده است

1. متصرف سندی باشد که در وجه او ظهرنویسی شده یا متصرف سندی باشد که در آن آخرین ظهرنویسی سفید باشد و یا متصرف سندی باشد که متضمن سلسله منظم ظهرنویسی ها است، حتی اگر دارای ظهرنویسی مجعول و یا ظهرنویسی توسط نماینده بدون اختیار باشد.

۲٫ اگر متعاقب ظهرنویسی سفید ظهرنویسی دیگری باشد شخصی که امضای اخیر را نموده است ذی نفع ظهرنویسی سفید محسوب می‌گردد.

۳٫ این واقعیت که سند به وسیله خود شخص و یا دارندگان قبلی تحت شرایطی از قبیل عدم اهلیت، تقلب، اکراه، اشتباه از هرنوع که یک ادعا یا ایراد نسبت به سند را پدید می آورد به دست آمده است مانع از اطلاق عنوان دارنده به آن شخص نخواهد شد.”

در ماده فوق تلاش زیادی برای ارائه تعرفی از دارنده شده است اما هم چنان به نظر می‌رسد که از بند ب پاراگراف ۱ معانی درستی استخراج کرد زیرا متصرف سندی که در آن آخرین ظهرنویسی سفید باشد لزوماًً دارنده سند تلقی نمی گردد چرا که ممکن است سلسله ظهرنویسی ها نامنظم بوده و سفید بودن آخرین ظهرنویسی برای اطلاق دارنده به متصرف سند کفایت نکند.صدر ماده ۱۶ کنوانسیون ژنو هر چند که بسیار مختصر است اما با ایراد بالا مواجه نیستٰٔ، “متصرف برات دارنده ای قانونی آن محسوب است مشروط بر این که حقوق خود را بر سند از طریق سلسله لاینطقع ظهرنویسی ها اثبات نماید… .”

آن گاه در ذیل همین ماده مقرر می‌دارد :